摘要：公证证据证明力的渊源从应然的宏观层面为公证证据的效力进行了设定，其设定的是一个“静态”的层面，但公证证明过程实际上是个依据客观证据材料进行主观思维判断的过程，公证员的依据上述法律规定、程序规则、指导意见进行判断是个“动态”过程，这主观过程必然存在因人而已而结论不同结果，其中的原因在于公证证明过程设定的条件过于原则化，缺乏统一的证据规则，对证据进行取舍与判断，从而夸大了公证员在证据判断上的主观上的差异性。公证证据效力的法律规定决定了公证证明过程对民事诉讼的证明过程存在可参照性。

关键字：证据 渊源 证明过程 启示

随着社会经济的发展，必然导致在市场经济中市场主体的利益诉求的增多。作为市场主体的自然人、法人及其他非法人组织在市场交易中为维护各自利益诉求将会采取多元化的手段，从合法性的角度评价来看，包括合法与非法的手段，这是客观存在的现象。从社会治理方式而言，社会主义市场经济是法治经济，为维护整个市场交易安全、保障市场交易秩序必然要将市场主体的行为纳入法律规范的调整范围之内，对合法行为予以肯定性的评价，对非法行为予以否定性的评价。而在定纷止争的过程中，其最终救济模式是司法裁判，其核心就是就是围绕市场主体行为过程中证据的收集、提取、固定、审查、判断而进行的，其中的关键因素就是证据。而作为公证的三大效力之一的就是公证的证据效力，一般而言，经过公证的证据证据效力是具有较高的证明力，但随着最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》在司法实践中适用中显现的问题和学界对我国出台证据法的呼声，作为公证从业人员更应居安思危，从证据法的角度看公证证据较高证明力的渊源、公证证明过程以有所启发，为此笔者就此抛砖引玉的探讨：

一、公证证据效力渊源

渊源，原意为河水的源头，通常指事物的根源。[1]作为公证证据的效力渊源涉及法律渊源和其他渊源，而其他渊源更是根据法律渊源派生出来的，作为公证证据法律渊源为我们所熟知，但法律渊源的利益考量因素即为其他渊源常为我们所忽视。

（一）法律渊源

作为公证证据效力的法律渊源主要体现在《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证法》及最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》、《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定中，具体有：

1.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

2.《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

3. 最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第七十五条第五项规定，下列事实，当事人无须举证，已为有效公证书所证明的事实。

4. 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定第六项规定，下列事实当事人无需举证证明，已为有效公证文书所证明的事实。前款第六项，当事人有相反证据足以推翻的除外。

（二）其他渊源

公证证据进入诉讼程序后，依照上述法律或司法解释的规定具有较高的证明力，但缘何上述规定经过公证的证据具有如此之高的证明力呢？这就涉及到公证机构定位、公证员素质与思维判断、公证程序设置等其他渊源的问题。

1. 法定证明机构

《公证法》第二条明确从职能角度给公证机构定位为法定证明机构，此种定位虽然没有从传统的所有制角度解决公证机构的性质问题，留下了颇多遗憾，但却无疑为公证书的效力问题作了铺垫。既然是法定证明机构，其所出具的文书当然具有较高的证明力，证明力来自于该机构的社会公信力，这种公信力有一定的历史文化积淀，使社会公众对公证机构的信赖和立法、司法部门对其作用予以肯定。

尤其是从道德风险的角度而言，从提取、固定证据的角度上来看，公证机构公证的民事法律行为、有法律意义的事实及文书与作为当事人提供证明材料自证民事法律行为、有法律意义的事实及文书以支持其诉讼请求，在保证真实性的情况下，并无差异。但公证机构在证明过程中存在的道德风险与当事人提供证据过程中存在的道德风险，在司法裁判者的角度判断，无疑是最低的，这个因素直接关系到证据的证据能力和证明力。

2. 专业的法律从业人员与思维方式

法律从业人员在思维判断上，应具有法律思维方式。一般情况而言法律人的思维方式来自法学院的培养，“法学院为他们提供了运用法律规则解决法律问题的能力，使他们对自己有一种全新的作为法律专业人士的概念，忠于法律职业的价值观，取得一种费解而神秘的被称为‘法律人思维方式’的推理方法。[2]作为公证从业人员的执业公证员的任职资格要求来看，根据《公证法》第十八条规定，必须通过国家统一的司法考试，并在公证机构实习两年，才能被任命为公证员。与律师、法官、检察官相比，其基本的职业准入门槛一致，在一定程度上保障了其执业的法律思维的同质性，成为法律职业共同体里不显眼的一员，或被成为“法律人”，具有法律思维方式与方法。因此，在公证证明过程中的思维判断也是完全依照法律思维判断的模式来进行，这在一定程度上使公证员在办理公证事项过程中对证据的过滤与甄别与司法裁判过程中的证据的审查能有效的衔接起来，从而保障了公证证据的证明力。

3. 严格的公证程序设置

通过《公证程序规则》中有关办理公证事项流程与要求的规定及中公协各类公证事项的指导意见的下发，有效的从宏观上设定了公证事项中应审查的要点，保证公证事项的真实性与合法性，支持公证证据的证明力。

二、公证的证明过程

由于上述公证证据证明力的渊源从应然的宏观层面为公证证据的效力进行了设定，其设定的是一个“静态”的层面，但公证证明过程实际上是个依据客观证据材料进行主观思维判断的过程，公证员的依据上述法律规定、程序规则、指导意见进行判断是个“动态”过程，这主观过程必然存在因人而已而结论不同结果，其中的原因在于公证证明过程设定的条件过于原则化，缺乏统一的证据规则，对证据进行取舍与判断，从而夸大了公证员在证据判断上的主观上的差异性。

公证证据效力的法律规定决定了公证证明过程对民事诉讼的证明过程存在可参照性。从证据法学理论上来看，以民事诉讼为例，“诉讼中的证明过程包括证明对象的确定、证明责任的分配、证据的提供、确立证明标准、运用证据认定案件事实等环节和步骤。”[3]而对照《公证程序规则》所确立的办理公证事项的流程来看，当事人提出公证申请、提供证明材料、公证员审查是否受理、公证员核实证明材料、审查出证。因为公证程序属于非诉程序，依单方或多方向公证机构申请启动，缺乏诉讼中的对抗性，因此省略了举证责任分配的环节，我国《公证法》直接确立了当事人举证责任的承担。

1. 证明对象的确立

当事人提出公证申请，即当事人选择申请的公证事项以备公证员确定证明对象。在这一过程中，公证员必须具备将公证申请人的权利要求的事实问题转化为法律问题并进而以相应的公证事项相对应的思维判断能力，主要体现在对公证申请人实体法依据的寻找能力。

以上市公司国有股进行股权分置后原持股公司注销为例，甲公司系国资公司，原持有某上市公司国有股5万股，后有偿转让给乙国资公司并经单位主管部门批准，但由于以前证券交易所关于国有股权转让限制的规定，没有及时办理变更登记手续。后来某上市公司进行股改，甲公司持有的股份变成全流通，但在股改前甲公司因为改制而注销。乙公司前往证券交易所办理股权变更登记手续，被告知因原持股人甲公司方不亲自到场需提交公证书。为此，乙公司到公证处申请办理公证事项，但只说办理公证，却不知道办理何种公证。在此情形下，公证员作出公证证明的前提是引导申请人选择公证，告知公证法律意义与后果，但公证员的思维判断步骤如下：

（1） 了解申请人的权利要求----股权登记

（2） 将申请人的实体权利纳入实体法调整------《公司法》股权转让的有关规定

（3） 通过寻找实体法依据验证申请人的实体权利能否得到实体法支持----要求申请提供股权转让有效的证明材料

（4） 对证明材料的真伪、证据材料的形式进行初步审查判断----形式上审查

（5） 了解申请人的难点-----因甲公司转制注销无法到场办理变更登记

（6） 通过难点分析确定背后的证明对象-----股权转让的事实

（7） 选择证明方式---直接或间接方式

在上述案例中证明对象的确定至关重要，直接关系到证明方式的选择，进而影响公证事项的选择。证明对象在公证证明过程中依据案件情形不同，有时是单一的，有时是复合的，也是具有一定的层次性的。如在知识产权侵权案件中，当事人申请对购买侵权产品申请保全公证，公证证明既对购买行为过程的真实性进行了证明，又对购买行为的结果的真实性也进行了证明，但归根结底是证明了侵权事实的真实性。在此情况下，可以说证明对象是行为，也可以说是结果，因为行为会产生结果，是购买到还是未购买到产品，必然对行为的结果进行附带性的证明，而最终的证明对象是通过购买行为与结果来反映侵权事实这个证明对象。

因此，证明对象的确立是公证员依据法理进行思维判断后的主观抽象结果，通过法律推理而成，以公证事项来表现和反映，视具体案件情形不同，不一定直接在公证书中显现，但公证员应在思维判断中形成结论给公证申请人建议。

2. 证明标准的选择

关于证明标准的问题，就民事诉讼中的证明标准而言存在很大的争议，其主要取决于证明任务的界定。“理论界有两种认识，一种认为是客观真实，一种认为是法律真实。”[4]由民事诉讼的证明任务的分类来比照公证的证明任务时要考虑到以下几个因素：

（1） 普通公证事项、保全证据公证与《民事诉讼法》的公证证据效力的衔接

我国《公证法》与《民事诉讼法》都明确规定了经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书的证明力。但我国《公证法》里又明确规定了保全证据公证这一公证事项，中公协还下发了《办理保全证据公证指导意见》对公证员承办这一公证事项时予以规范和指导。此时产生了冲突，《民事诉讼法》没有区分普通公证事项与保全证据公证的证明力的差别，如何来协调这一冲突成为我们必须面对的问题。

中公协《办理保全证据公证指导意见》第二条规定，保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或其他组织的申请，依法对申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。第八条第的一项应在制作询问笔录的过程中载明申请保全证据的原因、用途或目的。一般来说，当事人申请办理保全证据公证都有预防纠纷的目的存在，以备可能发生的诉讼承担举证责任时争取有利结果。而申请办理普通的公证事项，此目的可能在其次。而从法院司法裁判的角度来说，依据《民事诉讼法》的规定，只看提供的材料是否为有效公证，而不针对公证事项进行审查，不论公证事项为普通公证还是专门的保全证据公证。尤其是第十二条第七款规定，保全证人证言的公证书中可以载明：“本公证书仅证明证人证言的形成过程，不对前面的证言内容的真实性作出证明。”此时无形之中会从整体上削弱公证证据的证明力。

（2） 形式上证明力与实质上证明力的区分

鉴于上述情形，为公证证明寻找一个统一的证明标准似乎非常困难。为此，我们参照台湾学者郑云鹏先生的关于公证证据证明力的观点会有所启发。“按照公证书的真实性以及对待证事实的证明度，可以将公证书的证据力分为形式上的证据力和实质上的证据力。”[5]“文书如足证其作成人实曾为文书内所记载之陈述或报告，即有形式之证据力以该文书系基于文书作成人之意思所作成为前提。”[6]“所谓实质之证据力，系指文书记载内容对于待证事项可产生证明之效果，又称为证明力或证明价值，换言之，文书记载之内容与应证事项有关，且足资证明某项事实存在者，始为有实质之证据力，如仅文书之内容与应证事项有关联性，但证明之程度不足以证明事项之存在者，尚不能认为有完全之实质证据力”。

一般而言，无论公证的文书，还是私人作成的文书都具有形式上的证明力。而实质上的证明力取决于法官对其作成的真实性及与证明对象的关联度作出判断。民事诉讼法对公证证据证明力的规定，属于实质上的的证明力。该规定对法官在司法裁判中的约束是否会打折扣呢？显然公证证据的证明力必然要有符合其证明力的证明标准相对应。从民事诉讼的角度的，认定事实要证据确实充分。而证据的审查与判断依照最高法民事诉讼证据规定来进行，法官在司法裁判过程中存在很大的自由裁量权，从而导致法官在证据审查判断上的自由心证程度加大。

因此，公证证明的任务还是应从实然的层面来说设定为法律上的真实，而非客观真实。其证明标准应与法院司法裁判的标准相统一，即高度盖然性。“高度盖然性，是指法官从证据中虽然未形成事实必定如此的确信，但在内心中形成了事实极有可能或者非常可能如此的判断。”[7]

3.在公证证明过程中的证据审查与判断

曾经有人专门撰文反对公证员用裁判性思维办理公证事项，认为公证深受其害，但笔者不敢完全苟同，其原因有：首先，公证证据的证据效力最早体现在我国《民事诉讼法》的相关规定中，就决定了公证与诉讼是密不可分的，公证证据成为了诉讼司法裁判的素材，必然要求公证从业人员的思维模式与司法裁判者模式的衔接；其次，公证程序与诉讼程序相比较而言属于非诉程序，两者都是以证据为核心而推动程序进行，而公证程序进行过程中的对抗性更有法院审判方式改革前职权主义模式的特点，即纠问式。公证机构与申请人之间的对抗性争点在于证据的真伪上，也有人认为公证员为“证据的法官”，其体现在证据领域而非事实争议领域；再次，公证机构与公证员中立性的地位与司法裁判者中立性的地位相仿。这几点导致公证员在证据审查与判断上的法律思维与法院的司法裁判思维靠拢。只是两者思维判断后的结果不同，公证证明的结果是证据真实性，而法院司法裁判的结果是案件事实。

因此，在证据规则上，应该参照最高法《关于民事诉讼证据若干规定》的有关规定来进行，并结合公证员自身的法律素养与经验法则进行判断，形成在证据判断上的内心确信，最终形成公证证明的结果。

三、证据法给公证的启示

（一） 真实性判断优先合法性判断

从目前主流观点的角度来看证据的三个特征，即客观性、关联性、合法性。客观性也即真实性是摆在首要位置。《公证法》明确规定了公证证明真实性、合法性的原则，但“从宏观理念上来看，公证员的真实性判断必然要优于合法性判断。”[8]这样观点其重要的现实基础在于目前司法实践中大量出现的公权行为间接侵害私权的现象的涌现及法律之间冲突的出现。以拆迁安置房转让为例，部分地区在拆迁安置后，向安置户交房后几年后都无法办齐房产三证，导致这一现象的原因各异。但实际上是限制了安置户房产的所有权能的行使，根据《城市房地产管理法》的规定，房屋在三证齐全后才能上市交易。但《物权法》又规定了不动产物权登记的效力，不动产转让合同依然有效，同时在司法实践中往往此类合同依然裁判有效，在此种情况下公证证明其行为的真实性，对以后发生纠纷对双方权益的保障作用尤为明显。

（二）证明形式、方式的灵活性

虽然公证证明的最终形式体现为公证书，在法定证据形式上为七种形式之一的书证，即通过公证书记载的内容来反映证明的内容。但在公证实践中往往受制于公证书格式以及公证事项的种类，往往无法详细的显现办理公证事项前后的具体情况以及公证员内心确信的依据与思维过程，导致了外界对公证工作含金量不高的误解，不利于公证服务的深化，容易引发外界及公证书使用者对公证内容的质疑。

从证明形式上而言，不仅仅局限于公证格式，对公证书的所记载的反映的客观环境的要素越详尽、准确越好，同时依据情况不同，对当事人提供证明材料的情况、核实手段、渠道是否穷尽、公证员的证明材料取舍以及证明材料的复印件附进公证书中，将公证的全部工作公开化，以消除使用部门的质疑。当然，这样做无形中会增加公证员的工作量，甚至会增加公证在文字上的出错率，但从长远来看，为增强公证的证据力和公信力是有益的。

从证明方式而言，要本着在民事领域权利保护上“法未明确禁止即为权利”的理念，视具体案情不同，能不局限于公证法规定的现有公证事项，深化对证明对象的挖掘，从实体法、程序法、证据法、执行法多维度的考虑公证的证明方式，是以直接出证的形式或以间接形式应以证明力实现为主。尤其在证据的收集、提取、固定方面在技术手段上要采取科学的态度，尽量咨询专业技术人员后与当事人确定方案，减少取证的误差率。

（三）改善公证核实权行使的外部环境和配套措施

从目前社会整体诚信环境以及法治环境而言，公证核实权的行使遇到了诸多现实障碍。而公证核实权的能否落到实处直接关系到公证的公信力，要提高公证质量的关键外部因素，在于建立并完善关于申请人提供虚假证据、证据材料出具单位与个人隐瞒情况的责任追究机制，而该责任追究机制的建立与完善仅靠公证机构的一己之力无法建立，更需要立法、司法等部门的重视，否则单靠公证机构和公证员努力提升办证能力与法律素养无法保障公证的证明力。

总而言之，公证机构、公证员在法律明确规定了公证证据的证明力的状态下，应居安思危，通过更新思维方式深化证明方式与方法，实现公证的自身证据价值，避免将来我国出台证据法时同样遇到《物权法》出台时对公证价值与功能争议的尴尬。

参考书目

1. 陈晓铭主编：《证据保全理论与实务》，中国检察出版社2005年版

2. 王建华主编：《民事诉讼证据实证分析》，法律出版社2006年版

3. 潘剑锋著：《民事诉讼原理》，北京大学出版社2004年版

4. 江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2003年版

5. 谢晖、陈金钊著：《法理学》，高等教育出版社2005年版

6. 龙宗智著：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年版

7. 中国公证协会编：《公证员入门》，法律出版社2007年版

浙江省绍兴市国信公证处 丁筱英 文松卉