摘要：专利法自颁布后第三次修改，验证了中国科学技术水平的迅速提高，表明了我们国家致力于创建良好的专利保护环境的决心。本文拟从专利申请权的概念、主体、专利申请权生效三个主要问题进行探讨，以便适应高速发展的科技，顺利开展公证工作。

关键词：专利申请权、职务发明、合作发明、专利权生效

《中华人民共和国专利法》从一九八四年颁布施行到现在已经走过了二十五个年头，这二十五年中，中国的科技发展可谓是突飞猛进。科学技术的发展需要有良好的环境，对知识产权的保护即是为科技发展创造良好的环境。《专利法》的三次修正表明了我国家鼓励发明创造，促进科技进步与经济社会发展的决心。伴随着中国知识产权的发展，公证业务中涉及专利权的公证数量急速递增，相应的问题也随之而生，本文将就办理专利申请权公证中产生的若干问题进行探讨。

一、专利申请权的概念

专利法中对专利申请权未作解释，在《法学大辞典》中采用了文义解释中的字面解释，认为专利申请权即是向专利局提出专利申请的权利。

专利申请权基于专利权，目的是通过提出专利申请，经国家专利行政部门批准，取得专利权并受到保护。《专利法》第二条明确指出了三种发明[①]可申请专利，即发明、实用新型、外观设计。那么公证处在受理专利申请权时是否要对当事人申请的专利是否符合《专利法》第二条做实质性审查？

笔者认为公证处不是专业鉴定机构，也没有鉴定的专业知识和能力，故对专利申请是否属于上述三种类型不需要审查，但是《专利法》第五条规定对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。此条规定可视为善良风俗原则在专利法中的体现，所以对此类专利申请，公证人员应凭自由心证来判断是否违反善良风俗，若违反则应拒绝受理。

二、专利申请权的主体问题。

专利申请权的主体即是要解决何人享有专利申请权问题。我们受理一例专利申请权公证，首先要审查申请人是否有权申请办理公证。

笔者认为主体享有权利，而权利从何而来，由何产生？这是一个权力取得问题。

（一）那么，从专利权的取得方式上分类，可以分为原始取得与继受取得两种。

原始取得即是发明人完成发明创造、职务发明创造、继承、受遗赠取得。继受取得则有赠与、转让、协议等方式。从而在大体上我们可以把专利申请权人分成两类：发明人与非发明人。发明人当然享受专利申请权，非发明人以继受取得的方式获得专利申请权。

（二）从主体属性上分类。

首先我们可以分为单位与自然人两类。单位主体涉及到职务发明[②]、合作发明[③]。

按法条规定，我们在办理专利申请权公证时要审查是否存在职务发明问题，在谈话笔录上要加以询问，对单位申请的，要询问相关的发明人；对自然人申请的，要询问是否受单位委托或是与相关单位签订有协议，若当事人坚称不属于职务发明，对其现在所处有开发单位的，要求其提交该开发单位的相应证据，以证明是否属于职务发明。

合作发明创造的专利申请权问题。假设发明人甲与乙共同合作开发创造了一发明，现甲要向国家知识产权局申请专利，而乙不同意申请，那么公证处可否受理甲单方面申请专利的相关公证呢？按照专利法第八条的规定，首先审查是否存在对专利申请权的协议是审查的第一步，但专利法对在不存在协议的情况下合作发明人之一可否单独提出对合作发明申请专利无相关规定。除专利法外我们还可以依据《民法通则》和《合同法》来解决上述问题[④]。《合同法》在第三百四十条规定：合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。故此，上述案例中因乙不同意申请专利，所以甲不能单方申请专利，也不能申请办理专利申请公证。这样，在实务操作中分辨是否属于合作发明创造就成了一大难题，笔者认为公证处对这类公证进行实质审查时非常困难，在做好笔录中的询问与告知后没有其他可靠的办法查明。笔者认为在实质审查中可对发明人的单位，所在地街道居委会、村委会调查下发明人的情况，或是采用登报公告的方式来减低风险。

（三）从国籍上分类，我们可将专利申请权人分为本国人与外国人。

涉外专利权申请中的问题可分为两类，两类均有特殊规定：

1、外国主体在中国办理专利申请公证。

对于外国主体在中国办理专利申请权公证，《专利法》第十九条规定：在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托依法设立的专利代理机构办理。

那么办理专利申请权公证是否属于办理其他专利事务呢？

我认为公证作为办理专利事务中的一类重要文书，应属于上述的“其他专利事务”，新专利法已将“应当委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理”修改为，在办理公证中应注意。外国主体聘请专利机构，笔者认为从公证风险角度出发，国内具有相关专业知识的代理机构办理的可信度与专业程度较为可靠，有利于开展公证工作，公证处在受理外国主体在中国办理专利申请公证时应要求外国主体按《专利法》规定委托专利机构办理。

2、本国主体向外国申请专利。

对于本国主体向外国申请专利，《专利法》第二十条规定任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。

对此笔者认为在审查时需要求当事人提交已经国务院专利行政部门保密审查的书面证据，以确保公证行为不违反法律的强制性规定。

三、专利申请权生效问题

《专利法》第十条规定：专利申请权和专利权可以转让。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

专利申请权是自发明创造完成后自动产生还是需要通过向国务院专利行政部门申请后予以公告产生？从法条中看，或者一词是选择关系，是从专利申请权与专利权的转让中选择，还是从专利申请权的转让与专利权的转让中选择，法条表述有歧义，试看如下案例。

2002年6月，大华公司与某高校教师孔某签订了一份“转让安全节能电镀循环过滤加热器专利申请权合同”。合同约定：孔某将自己一项非职务发明的专利申请权转让给大华公司，永远放弃本产品实用新型专利申请权，即使大华公司只实施，未申请专利，孔某也不提出申请；大华公司同意支付给孔某专利申请权转让费10万元，合同签字生效后，由大华公司到公证机构办理公证手续。

合同签订后，大华公司分二次支付给孔某转让费6万元，但未按合同规定办理公证手续。孔某于2003年6月1日申请的专利经国家知识产权局公告。据此，大华公司向上海市中级人民法院起诉，要求孔某返还转让费并赔偿违约金。

一审法院经审理后认为：双方签订的专利申请权转让合同有效。被告孔某在签约后又自行申请专利，属违约行为。故其根据合同收取的专利申请权转让费应全数退还。

二审法院经审理后认为：专利申请权依法可以转让，但必须订立书面合同，经知识产权局登记和公告后方能生效。本案双方签订转让专利申请权合同后，不符合合同生效的形式要件，应认定该合同未依法成立。

上海市高级人民法院再审认为：本案转让合同所涉及的技术，并未向知识产权局提出过专利申请，因此不是专利申请权转让合同，而是普通的非专利技术转让合同。[⑤]

根据高审的意见，专利申请权的产生以向知识产权局提出过专利申请为前提，即认为专利申请权的产生以向知识产权局提出过专利申请并经公告、登记后生效。故《专利法》第十条对专利申请权的表述应是专利申请权自登记之日起生效，转让专利权引起的专利权人的变更同理以登记生效。

故此，我们可以按照高审的判决，作以下理解：

高院认为第一、二审认定本案为专利申请权转让合同纠纷，系定性有误。理由是根据专利法第10条规定，法条之所以对专利申请权转让和专利权转让作如此严格的形式要件的限制，立法本意是为了加强对已经提出专利申请的专利申请权和已经被授予专利的专利权的管理和保护。而对没有提出专利申请的“专利申请权转让”，则不在该法所调整和保护的范围之内。没有提出过专利申请的“专利申请权转让合同”，实质上不是专利申请权转让合同，而是一次性卖绝的非专利技术转让合同。当事人对法律不了解，将之称作“专利申请权转让合同”，系当事人对法律的误解，不影响合同的性质和实际履行。因此，再审认定该合同系非专利技术转让合同是正确的。

依据高审的判例，向国家知识产权局提出过专利申请这一条件，是专利申请权的生效要件还是专利申请转让合同的必备条件，是解决在办理专利申请权转让合同公证中的重要问题。

笔者认为专利申请权自发明人完成发明创造后自动产生，务须向国家知识产权局提出申请。理由有如下三点：

（一）、笔者认为高院判决并没有明确专利申请权的产生须向国家知识产权局提出专利申请，即专利申请权产生要以向国家知识产权局提出申请为要件，高院判例只是依据《专利法》第十条明确了专利申请权与专利权的转让生效问题。

（二）、专利申请权包括三层内容：一是程序性的权利，即向专利局提出专利申请的权利；二是实质性权利，即对准备申请专利的技术应用合法的权利；三是期待权，即专利申请可能批准也可能不批准。其中，只有第一项、第二项内容是具有实在价值的权利。

第一层内容我们可以理解为在程序上，国家专利行政部门在作出授予专利的行政许可行为中，确定向谁授予专利是必要和首要的前提。

对第二层内容我们可以理解为在专利申请阶段，何人有权使用申请专利的技术？根据《专利法》第十三条规定：发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。此项权利在申请专利阶段是现实的经济权利。

对第三层内容，笔者认为期待权发生并存在于取得特定权利的过程中，作为权利取得的必要条件的某部分虽已实现，但仍处于尚未全部实现之暂时的权利状态，这种机能上独立的权利状态，具有相当的普遍性[⑥]，继而期待权的发生是普遍的，对专利申请权的审批通过后的登记是专利申请权的实现，法律所要保护的是何人有权提出专利申请和专利技术在申请时何人有权合法使用这两个问题。

故此，我们可以理解为什么专利法对专利申请权的产生与生效未做明确的规定。我们也可以理解高院的判例只以专利申请权的转让作为切入点进行了判决。我们更可以理解申请权作为一种期待的权利，其产生与生效因具有普遍性而未受到法律的评价。

（三）、《专利法实施细则》第八十八条规定国务院专利行政部门设置专利登记簿，登记与专利申请和专利权有关的共九个事项中提到了专利申请权、专利权的转移，未提到对提出专利申请权的登记，可见立法本意是为了加强对已经提出专利申请的专利申请权的转让和已经被授予专利的专利权的转让进行管理和保护，对专利申请权则是一种不加以强制规定持开放的态度，符合《专利法》总则第一条[⑦]的宗旨

综上所述，笔者认为专利申请权自发明人完成发明创造后产生并生效，公证处对未向国家知识产权总局提出过专利申请的专利申请权公证可以正常受理。在办理专利申请相关公证时对有无专利申请权务须做实质审查，可不要求公证申请人提交已向国家专利行政单位提出专利申请，并经公告登记的证据，只需在谈话笔录中告知《专利法》中的相关法律规定即可，以便当事人了解并作出选择。

发明专利不仅是智力成果的法律反映，而且代表了未知的经济利益。一方面随着我国市场经济的发展，我国专利发明的经济效益得到进一步体现。新专利法的施行，加上公证的大力参与，必将在国内营造一个安全有保障的专利发展环境；另一方面根据各国法律，国内专利仅在本国受到法律保护，一国专利在他国享受法律保护需要向外国专利管理机关申请，而公证在国外专利申请中提供的法律监督和证明，必将为我国专利走向世界起到不可低估的作用。

蔡 翁

二〇〇九年十月十八日