证据保全公证若干问题新研究
发布时间：2007-04-02 00:00
证据保全公证若干问题新研究
绍兴市公证处 范国祥
证据保全作为一种制度创于寺院法，后继受德国普通法并沿传至今，为许多国家立法所采用。在我国证据保全制度也被法律所确认，《民事诉讼法》第七十四条和《行政诉讼法》第三十六条均对证据保全制度的作出了法律规定。保全证据也是《公证暂行条例》第四条规定公证业务之一。所谓证据保全公证，一般学者认为，证据保全公证是指公证机构根据公民、法人或其他组织的申请，依照法定程序，对为避免灭失或者难以取得的证据在诉讼前采取保全措施的证明活动。近几年来，随着国家法制的完善和审判方式的改革，证据保全公证这一制度，不论从理论上，还是在实践上，都面临着新的探索和挑战。本人拟就证据保全公证的范围、时限、要件、方法、效力等几个问题作些初浅的研究，以求教于同行。
一、证据保全公证的范围。
所谓证据保全的范围，就是指公证机构可以办理证据保全公证的证据是否仅限于民事证据范畴，还是包括民事证据和行政证据二个范畴，抑或包括民事、行政和刑事范畴。传统观点认为，证据保全公证的范围应当仅限于的民事证据的范围内，其理由是：（一）、一九八二年四月十三日发布《公证暂行条例》规定的证据保全业务是在一九八三年三月八日公布的《民事诉讼法》（试行）规定为基础，而作出的证据保全业务规定，对以后公布的《行政诉讼法》没有适用的作用。（二）、行政诉讼中的举证责任在行政机关一方，而行政机关的调查取证是种公权，公证机构不宜介入。（三）、由于刑事诉讼是国家专门机关从事侦查和起诉活动，《刑事诉讼法》没有规定证据保全制度，作为法院在刑事诉讼中也没有行使证据保全的职权，更何况是公证机构。（四）、根据《浙江省办理证据保全公证试行办法》的规定，该办法是根据《民事诉讼法》、《公证暂行条例》等制订的，所以公证证据保全范围仅限于民事。
笔者认为，传统的观点已经不适应现代司法改革实践的需要。证据保全公证范围，不仅局限于民事证据范围，而是应该是包括民事证据、行政证据和一定范围内的刑事证据。其主要理由是：首先，《公证暂行条例》规定了证据保全是公证处的业务范围之一，而没有规定证据保全仅限于民事证据，这本身就会证据保全公证服务领域的拓宽，配合、适应司法审判制度的改革，提供了主要的法律依据。其次，在行政诉讼中，正因为行政机关负有举证责任，行政机关非常重视证据的收集、保全，否则，可能就会承担对其不利的后果。在实践中，有些公证机构受理行政机关的申请， 对行政机关查处的违法事实进行证据保全，有些公证机构对行政机关送达行政处罚决定书的行为进行证据保全，也有的公证机构受理公民或法人及其他组织的申请，对行政机关的违法事实进行证据保全。再次，虽然目前的《刑事诉讼法》中，没有规定证据保全制度，但《证据法》（草案建设稿）已在刑事诉讼中列入证据保全制度，这是对现行刑事诉讼法的证据突破，实际上刑事诉讼中，侦查和起诉机关收集的证据往往是支持控诉的证据，而对有利于被追诉人的证据，有可能不加以及时收集。这不利于保护被告人的合法权。在实践中，辩护人在取得证人证言时，为避免可能产生威胁、利诱他人提供虚假证据的嫌疑，要求公证机构对其取证过程进行录音、录像。在刑事自诉案件中，自诉人能够证明被告人犯罪事实的证据是人民法院受理自诉案件条件之一，也就是说刑事自诉案件，被告人的犯罪事实证据，不是由国家侦查机关收集，而是由自诉人收集提供，如果没有证据保全，自诉人有可能提供不了被告人的某些犯罪事实证据。在实践中，有些公证机构办理了伤害案、诽谤案中能证明犯罪事实的证人证言等证据的保全。所以，笔者认为，刑事诉讼中，证人证言的证据保全，自诉案件中能证明被告人犯罪事实的证据保全，公证机构可以办理。
二、证据保全公证的时限。
所谓证据保全公证的时限，是指公证机构对证据保全公证在什么时间可以受理。也就是说，公证机构办理证据保全公证，是诉讼前的证据保全，还是包括诉讼中，或者包括诉讼中、诉讼后。许多学者认为，公证机构受理的只能是诉讼前的证据保全，而诉讼中的证据保全应当法院办理。其理由是：根据《民事诉讼法》第七十四条的规定：在证据可能灭失或者以后自难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。所以，诉讼中的证据保全只能由法院采取。这种观点，既是对法律规定的偏面理解，又有违审判制度改革的方向。笔者认为，公证机构受理的证据保全公证可以是诉讼前的证据保全，也可以是诉讼中或诉讼后的证据保全。其主要理由是，（一）、《公证暂行条例》规定的公证处证据保全业务，没有限制在诉讼的那个阶段，而且《民事诉讼法》第七十四条对诉讼中的证据保全规定，是诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，不是只能或必须或应当向人民法院申请证据保全。诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，也可以向公证机构申请证据保全。（二）、随着我国法院民事审判制度改革的发展，审判方式从职权主义向当事人主义转变，对当事人来说，谁主张谁举证，当事人的举证责任大大加重，而法院保全证据的职权逐步消弱。为了及时有效取得证据，当事人往往需要公证机构来证明其证据的客观、真实。所以，诉讼中公证机构办理证据保全公证，也是符合审判制度改革的需要。（三）、我国的《证据法》（草案建设稿）也列入了在紧急情况下，当事人在诉讼中的证据保全，可以向有管辖权的公证机构提出。笔者认为，在诉讼程序合法停止期间，法院不得从事与本案有关的诉讼行为，而保全证据基于时间上是有急迫性的理由，当事人仍可以向公证机构申请保全证据。（四）、在实践中，某些公证机构办理原先起诉后被告方提供的证人证言证据保全公证，或当事人已经起诉在尚未开庭前向证据所在地的公证机构申请物证证据保全等，某些公证处还为法院执行案件进行现场保全证据公证，还有房屋强制拆迁前的证据保全公证等，这些公证实践充分说明，诉讼中的证据保全或诉讼后的证据保全，公证文书的证明力已为司法实践所采纳。
三、证据保全公证的要件。
所谓证据保全公证的要件，是指公证机构受理证据保全公证申请所须具备的条件。这在学术上没有统一的观点，有三要件说，有四要件说。笔者认为，至少应具备二个基本要件。（未完待续）
绍兴市公证处 范国祥
证据保全作为一种制度创于寺院法，后继受德国普通法并沿传至今，为许多国家立法所采用。在我国证据保全制度也被法律所确认，《民事诉讼法》第七十四条和《行政诉讼法》第三十六条均对证据保全制度的作出了法律规定。保全证据也是《公证暂行条例》第四条规定公证业务之一。所谓证据保全公证，一般学者认为，证据保全公证是指公证机构根据公民、法人或其他组织的申请，依照法定程序，对为避免灭失或者难以取得的证据在诉讼前采取保全措施的证明活动。近几年来，随着国家法制的完善和审判方式的改革，证据保全公证这一制度，不论从理论上，还是在实践上，都面临着新的探索和挑战。本人拟就证据保全公证的范围、时限、要件、方法、效力等几个问题作些初浅的研究，以求教于同行。
一、证据保全公证的范围。
所谓证据保全的范围，就是指公证机构可以办理证据保全公证的证据是否仅限于民事证据范畴，还是包括民事证据和行政证据二个范畴，抑或包括民事、行政和刑事范畴。传统观点认为，证据保全公证的范围应当仅限于的民事证据的范围内，其理由是：（一）、一九八二年四月十三日发布《公证暂行条例》规定的证据保全业务是在一九八三年三月八日公布的《民事诉讼法》（试行）规定为基础，而作出的证据保全业务规定，对以后公布的《行政诉讼法》没有适用的作用。（二）、行政诉讼中的举证责任在行政机关一方，而行政机关的调查取证是种公权，公证机构不宜介入。（三）、由于刑事诉讼是国家专门机关从事侦查和起诉活动，《刑事诉讼法》没有规定证据保全制度，作为法院在刑事诉讼中也没有行使证据保全的职权，更何况是公证机构。（四）、根据《浙江省办理证据保全公证试行办法》的规定，该办法是根据《民事诉讼法》、《公证暂行条例》等制订的，所以公证证据保全范围仅限于民事。
笔者认为，传统的观点已经不适应现代司法改革实践的需要。证据保全公证范围，不仅局限于民事证据范围，而是应该是包括民事证据、行政证据和一定范围内的刑事证据。其主要理由是：首先，《公证暂行条例》规定了证据保全是公证处的业务范围之一，而没有规定证据保全仅限于民事证据，这本身就会证据保全公证服务领域的拓宽，配合、适应司法审判制度的改革，提供了主要的法律依据。其次，在行政诉讼中，正因为行政机关负有举证责任，行政机关非常重视证据的收集、保全，否则，可能就会承担对其不利的后果。在实践中，有些公证机构受理行政机关的申请， 对行政机关查处的违法事实进行证据保全，有些公证机构对行政机关送达行政处罚决定书的行为进行证据保全，也有的公证机构受理公民或法人及其他组织的申请，对行政机关的违法事实进行证据保全。再次，虽然目前的《刑事诉讼法》中，没有规定证据保全制度，但《证据法》（草案建设稿）已在刑事诉讼中列入证据保全制度，这是对现行刑事诉讼法的证据突破，实际上刑事诉讼中，侦查和起诉机关收集的证据往往是支持控诉的证据，而对有利于被追诉人的证据，有可能不加以及时收集。这不利于保护被告人的合法权。在实践中，辩护人在取得证人证言时，为避免可能产生威胁、利诱他人提供虚假证据的嫌疑，要求公证机构对其取证过程进行录音、录像。在刑事自诉案件中，自诉人能够证明被告人犯罪事实的证据是人民法院受理自诉案件条件之一，也就是说刑事自诉案件，被告人的犯罪事实证据，不是由国家侦查机关收集，而是由自诉人收集提供，如果没有证据保全，自诉人有可能提供不了被告人的某些犯罪事实证据。在实践中，有些公证机构办理了伤害案、诽谤案中能证明犯罪事实的证人证言等证据的保全。所以，笔者认为，刑事诉讼中，证人证言的证据保全，自诉案件中能证明被告人犯罪事实的证据保全，公证机构可以办理。
二、证据保全公证的时限。
所谓证据保全公证的时限，是指公证机构对证据保全公证在什么时间可以受理。也就是说，公证机构办理证据保全公证，是诉讼前的证据保全，还是包括诉讼中，或者包括诉讼中、诉讼后。许多学者认为，公证机构受理的只能是诉讼前的证据保全，而诉讼中的证据保全应当法院办理。其理由是：根据《民事诉讼法》第七十四条的规定：在证据可能灭失或者以后自难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。所以，诉讼中的证据保全只能由法院采取。这种观点，既是对法律规定的偏面理解，又有违审判制度改革的方向。笔者认为，公证机构受理的证据保全公证可以是诉讼前的证据保全，也可以是诉讼中或诉讼后的证据保全。其主要理由是，（一）、《公证暂行条例》规定的公证处证据保全业务，没有限制在诉讼的那个阶段，而且《民事诉讼法》第七十四条对诉讼中的证据保全规定，是诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，不是只能或必须或应当向人民法院申请证据保全。诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，也可以向公证机构申请证据保全。（二）、随着我国法院民事审判制度改革的发展，审判方式从职权主义向当事人主义转变，对当事人来说，谁主张谁举证，当事人的举证责任大大加重，而法院保全证据的职权逐步消弱。为了及时有效取得证据，当事人往往需要公证机构来证明其证据的客观、真实。所以，诉讼中公证机构办理证据保全公证，也是符合审判制度改革的需要。（三）、我国的《证据法》（草案建设稿）也列入了在紧急情况下，当事人在诉讼中的证据保全，可以向有管辖权的公证机构提出。笔者认为，在诉讼程序合法停止期间，法院不得从事与本案有关的诉讼行为，而保全证据基于时间上是有急迫性的理由，当事人仍可以向公证机构申请保全证据。（四）、在实践中，某些公证机构办理原先起诉后被告方提供的证人证言证据保全公证，或当事人已经起诉在尚未开庭前向证据所在地的公证机构申请物证证据保全等，某些公证处还为法院执行案件进行现场保全证据公证，还有房屋强制拆迁前的证据保全公证等，这些公证实践充分说明，诉讼中的证据保全或诉讼后的证据保全，公证文书的证明力已为司法实践所采纳。
三、证据保全公证的要件。
所谓证据保全公证的要件，是指公证机构受理证据保全公证申请所须具备的条件。这在学术上没有统一的观点，有三要件说，有四要件说。笔者认为，至少应具备二个基本要件。（未完待续）
