浅析公证全面参与城市房屋拆迁的可行性及需注意的若干问题

蔡 翁

[摘要]本文首先明确公证在城市房屋拆迁中的角色定位，随后从公证全面参与拆迁的可行性和在办理相关公证中需注意的若干问题两方面进行论述。　　

[关键词]价值体现、拆迁安置协议、拆迁人

随着社会的快速发展，城市规模越来越大，老城区已经不能承受快速发展的重任，城市扩建改建势在必行，于是乎“满城尽是拆迁事”。拆迁中有喜有悲，前些年的最牛钉子户在于绝，近段时间江西省抚州市宜黄县凤冈镇的自焚事件在于惨，让人不禁疑问：是什么让城市房屋拆迁陷于泥沼？我认为原因在于事件的内在本质是地方政府、拆迁人、被拆迁人等直接利益主体的利益博弈冲突，根源在于城市房屋相关拆迁制度的不健全和公平正义被漠视。本文拟从公证在城市房屋拆迁中的价值体现、公证全面参与拆迁的可行性、办理相关公证中需注意的问题三个方面进行阐述：

一、 公证在城市房屋拆迁中的价值体现

地方政府、拆迁人、被拆迁人等直接利益主体的利益博弈冲突主要存在于安置补偿这一块，被拆迁人不愿意接受安置方案，排除过分索要安置利益的一小部分被拆迁人，剩余的被拆迁人成为钉子户的主要原因或是对政策法规的不理解，或是对政府的不信任，或是认为政府的拆迁安置方案不公平。于是，公证作为知法懂法、公信力高、严格依法的第三方中立角色参与拆迁程序中便应然而生了。

马克思主义哲学中的价值是指具体事物具有的一般规定、本质和性能。正是基于上述本质、特征，基于公平正义的第三方中立角色，公证在城市房屋拆迁中表现出了如下性能：

在遇到对政策法规不理解的拆迁户时，公证人便成为一个“法律活字典”，古人云：授之于鱼不如授之于渔。公证人用通俗的语言让老百姓对法律有一个大致的了解对拆迁工作来讲是十分重要的第一步。

在遇到对政府不信任的拆迁户时，公证人就是一个监督者，因为在拆迁过程中，公证机构履行法律审查的义务，可以起到预防腐败的效果，防止暗箱操作。如果说阳光是最好的防腐剂，那么公证对于拆迁就是第一道阳光。

在遇到认为政府的拆迁安置方案不公平的拆迁户时，公证人就是一杆秤，公证不能实现拆迁中的实质公平，但能最大程度保证程序公证，使政府在对待相同条件的拆迁户时一律平等。

在拆迁这个利益博弈中，公证即是拆迁人的减压阀，也是被拆迁人与拆迁人间的润滑剂，不言而喻，公证这个第三方在拆迁中将会扮演一个越来越重要的角色。

二、公证全面参与拆迁的可行性

（一）、法定公证参与项目

根据２００１年１１月１日施行的《城市房屋拆迁管理条例》第十四条规定房屋拆迁管理部门代管的房屋需要拆迁的，拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证，并办理证据保全。

第十七条规定被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。实施强制拆迁前，拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项，向公证机关办理证据保全。

第二十九条规定拆迁产权不明确的房屋，拆迁人应当提出补偿安置方案，报房屋拆迁管理部门审核同意后实施拆迁。拆迁前，拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项向公证机关办理证据保全。

《城市房屋拆迁管理条例》将法定公证项目局限于一部分的拆迁安置补偿协议与证据保全这两类，给人的感觉是为了强制拆迁而作的最后一道保险，而没有考虑到在拆迁的准备阶段、拆迁的协商阶段中公证参与的重要性。

（二）、急需公证参与项目

1、在拆迁的准备阶段，评估机构的选定需要现场监督公证。

要想拆迁人与被拆迁人顺利达成并履行拆迁补偿安置协议，拆迁人对拆迁范围内的房屋的货币补偿金额由房地产评估机构确定，而评估机构一般由拆迁人与被拆迁人共同选定（《国有土地上房屋征收与补偿条例征求意见稿》第二十条规定房地产价格评估机构，由被征收人以投票、抽签等方式确定，此条规定趋向保护被拆迁户的利益），不能共同选定的需随机确定。不论在共同选定或是随机选定的情况下，有公证处参与现场监督无疑是大大提高了评选过程的公信力。

2、在拆迁的准备阶段中对听证会、论证会的现场监督公证

在《国有土地上房屋征收与补偿条例征求意见稿》中第十条规定 县级以上地方人民政府在组织有关部门论证后，应当将房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间等事项予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求被征收人、公众和专家意见。此条文一旦实施，关系到被拆迁户一方重大利益的听证会、论证会，迫切需要公证机构参与，此时的现场监督公证将是保护被拆迁户的第一道关。

3、在拆迁过程中证据保全中的送达公证

《城市房屋拆迁管理条例》第十六条规定拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。 撇开上述条文是否有滥用公权力之嫌，若严格按照上述条文，假设拆迁人未对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，拆迁人拉扯保护自己利益的最后一根救命稻草时间只有三个月，那么以公证送达来为这三个月保驾护航对被拆迁人来讲是十分迫切需要的。

（三）、公证可尝试参与项目

笔者认为可尝试参与提存公证。提存公证可分为在房屋拆迁的准备阶段和房屋拆迁实施中两个阶段。

1、在房屋拆迁的准备阶段的提存公证

在《国有土地上房屋征收与补偿条例征求意见稿》中第三十三条 任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠、克扣、挤占补偿等费用。第三十七条对违反三十三条规定的人员规定了相应的法律责任。上述条文无不显示出了对拆迁安置补偿款的重视。试想如果补偿款不到位，货币安置就实行不了，无疑是对顺利拆迁的重大阻碍。对老百姓来讲房子拆了，补偿款就是他们的房子，对他们来讲就是救命钱，这时提存公证的介入即能监督款项又能让拆迁户放心。

2、在拆迁安置实施阶段的提存公证

以《珠海市土地管理条例》为例，其第二十四条第二款规定：被征土地的单位或者个人不履行已签订的征收土地补偿费和安置补助费协议、征地青苗及地上附着物补偿协议，或者不服征地补偿决定，拒绝接受补偿款的，市土地主管部门应当收集证据，向公证机关办理征地补偿费提存手续。被征土地的单位或者个人对提存征地补偿费不服的，可以自接到市土地主管部门送达的征地补偿费提存通知后向人民法院提起诉讼。

据此，在被征土地的单位或者个人不履行已签订的征收土地补偿费和安置补助费协议、征地青苗及地上附着物补偿协议，或者不服征地补偿决定，拒绝接受补偿款的，公证处均可根据国土部门的申请，对补偿款进行提存。对于被征土地的单位或者个人来说，把补偿费提存到公证处可以使他们的利益有一个最基本的保障，加上公证处之前已对地上的青苗及附着物进行了保全，他们可以以此作为证据寻求司法救济，从而对接下来的强行清场工作不至于特别抵制；对政府部门来说，由于补偿不到位不得实施强制拆迁，故提存补偿款不失一个好的办法。

三、办理相关公证中需注意的问题

（一）、拆迁范围内的房屋能否办理转让合同公证的问题

一些地方拆迁案例中提到，房管部门对在拆迁范围内的房屋转让一律不予办理所转让房屋所有权转移变更登记手续。当事人询问房地产管理部门不予办理列入拆迁范围房屋所有权转移变更登记可有什么法律、文件等依据时，得到的答复是：这是他们内部的规定。

针对上述这些情况，笔者认为：即使房屋已经被列入拆迁范围，房屋产权人仍然有权转让其合法所有的房屋，房地产管理部门不予办理转让房屋所有权转移变更登记等手续是没有法律依据的，我们公证机构办理已被列入拆迁范围内房屋转让合同公证是有法律依据的，是完全可以依法为当事人办理此类房屋转让合同公证的。

首先，依法办理公证是办理公证的基本原则，对于民事方面，法无明文规定不禁止。细查两部门（即国土资源部和建设部）实施的两个“办法”，《土地登记办法》、《房屋登记办法》均未规定房屋已经被列入拆迁范围，房屋产权人不得转让其合法所有的房屋，再观《城市房地产管理法》也未规定房地产管理部门对列入拆迁范围内的房屋不予办理转让房屋所有权转移变更登记。

其次，我国《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。房屋权利人订立房屋转让合同，并没有违反《合同法》的上述规定，理应当依法受到保护。我国《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，这一条就是关于合同效力和物权效力区分的规定。

从我国法律的规定来看，即使已被列入拆迁范围的房屋，房屋权利人对其拥有的房屋依然享有处分权。

所以，笔者认为，即使房屋已经被列入拆迁范围，房屋所有权人仍然有权转让其合法所有的房屋，房地产管理部门不予办理房屋所有权转移变更登记的做法应当予以纠正。公证机构依法为被列入拆迁范围的房屋转让合同办理公证手续是完全有法律依据的。

（二）、承租人可否成为拆迁安置协议中的一方主体

《城市房屋拆迁管理条例》第四条第三款规定本条例所称被拆迁人是指被拆迁房屋的所有权人。但在第十三条却规定拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋租赁人订立拆迁补偿安置协议。笔者认为承租人成为拆迁安置协议的一方主体需要分两种情况，一种是公房的租赁人，一种是私房租赁人。因房改前出租的公有住房具有福利分房的性质，其承租人享有了产权人的大部分权利，是一种准被拆迁人 ，故现实实务操作中公房的租赁人成为拆迁安置的一方主体无可厚非。至于私房租赁人笔者认为不宜成为拆迁安置协议的一方主体，原因在于首先被拆除房屋中涉及到承租人个案较少，承租人因承租合同因拆迁而解除所受损失可由被拆迁人补偿，若达不成解除协议则按二十七条 第二款、三十一条 租赁产权调换的房屋。被拆迁人可以选择拆迁安置的方式，承租人愿意继续承租产权调换房，而被拆迁人不想产权调换而想货币补偿，那么被拆迁人在签订拆迁安置协议时会隐瞒被拆迁房屋有租赁事实，继而损伤了承租人拆迁安置补偿的利益，拆迁人、被拆迁人、承租人三方并存的拆迁安置协议因不能达成一致而不能顺利签订。

故此，笔者认为不宜将私房承租人作为拆迁安置协议的一方主体，对此类承租人，拆迁人完全可以用适当的拆迁补助款、搬迁费来弥补承租人因拆迁带来的损失，继而顺利地与被拆迁人签订拆迁安置补偿协议。

现如今，公证已经悄无声息地从土地拍卖、招投标、办理拆迁房屋的继承、析产、委托、声明、证据保全、拆迁安置协议、选房抽签、委托领证、委托买卖等一系列公证，全程参与了城市房屋的拆迁。鉴于城市房屋拆迁是一项长期而艰巨的工作，在城市房屋行政强制拆迁中发挥好公证所特有的职能作用，对保证社会公众利益和绝大多数人的合法权益，维护行政执法的严肃性、统一性，体现执政为民，维护政府形象，树立政府权威，促进城市建设工作的正常进行，维护社会的稳定，构建和谐的社会影响甚大，故公证全面参与城市房屋拆迁势在必行。