[基本案情介绍]：

北京甲公司、深圳乙公司的代理人Y于某日来我处，称本地A、B、C、D四家企业在其经营的KTV场所涉嫌使用甲公司享有独家许可使用的22首MTV音乐电视作品（Z歌手）、乙公司享有独家许可使用的23首MTV音乐电视作品（S歌手组合）进行盈利活动，侵犯了甲公司和乙公司的权利，故要求我处能对其在A、B、C、D四家企业所经营的KTV场所的消费过程进行证据保全，并向我处提交了甲、乙公司的营业执照、授权委托书及北京市某公证处出具的（2009）XX字XXX1号、XXX2号公证书（内容为上述音乐电视作品的著作权人对甲、乙公司授权专有许可使用的授权书的原件影印复印件保全公证）等证明材料。

受理该案后，承办人员随同申请人的代理人Y分别于即日下午、次日下午、次日晚上及第三天晚上前往A、B、C、D四家涉嫌侵权企业的KTV经营场所以消费者的身份进行消费。四次现场取证保全前，承办人员均先检查了申请人用于取证的摄像机存储空间为空白，无内容。每次保全证据结束后，该用于取证的摄像机由承办人员带回我处保存，并将所拍摄的内容刻录成光盘，分别附录在公证书后，另我处的卷宗留存一份。在消费结束后，申请人的代理人Y分别向A、B、C、D四家企业索取了发票，承办人员将上述消费发票的复印件作为附件粘贴在公证书后。

因保全行为发生地比较特殊，为了确保本案的取证能够顺利进行以及出于对本处承办人员人身安全的考虑，经申请人要求，本案采用了隐蔽拍摄的方式进行保全。

[办证见解及思路] ：

本案受理伊始便因保全内容及方式的特殊性而在本处内部进行热烈讨论。申请主体资格的认定及本案的取证方法是否合法，成了办理本案的关键核心。

一、甲公司、乙公司是否具有申请主体资格

根据甲、乙公司提交的证明材料，本案涉及的45首音乐电视作品中——22首MTV音乐电视作品（Z歌手）的原始著作权人为台湾F公司；另23首MTV音乐电视作品（S歌手组合）的原始著作权人为台湾H公司。著作权人F公司、H公司分别出具《授权证明书》：授权甲、乙公司在中国大陆地区卡拉OK经营行业对上述歌曲“独家行使专有权利”：许可第三方（卡拉OK经营者）限制性复制、放映及收取相关费用的权利等，并“可以自己的名义向任何第三人主张权利”，“包括但不限于提起民事诉讼、刑事告诉及行政投诉等方式”。上述授权书已由台湾台北地方法院所属民间公证人XXX联合事务所认证，文号为XX年度北院民认XX字第XXX号、第XXXX号，并由北京市公证协会出具证明文件，证明上述文号为XX年度北院民认XX字第XXX号、第XXXX号的公证书正本与海基会向盖公证协会所寄来的副本内容相符。甲、乙公司分别将上述所有文件的复印件与原件交北京市XXX公证处进行了公证，并分别出具了（2009）XX字XXX1号、XXX2号公证书，证明该公证书所附复印件与原件相符。

我国《公证程序规则》第九条规定：“公证当事人是指与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或其他组织”，该规定中“与公证事项有利害关系”是指申请公证的事项对申请人的身份关系或财产关系将产生重要的法律影响。因本案属于对知识产权侵权案件的保全公证，承办人要审查申请人对申请保全的知识产权（本案具体为MTV音乐电视作品）是否依法享有著作权及其他派生权利，或者与上述权利有利害关系。

基于以上事实及《公证程序规则》的规定，本案所涉及的MTV音乐电视作品的原始著作权人为台湾F公司、H公司，而该F公司、H公司已将上述作品在中国大陆的卡拉OK经营权独家许可给甲、乙公司、并允许其行使相关禁止性权利，而涉嫌侵权的A、B、C、D四家企业的行为侵害了甲、乙公司的独家许可权及由此产生的财产权益。尚且不论甲、乙公司的独家许可使用权是否隶属于著作权，A、B、C、D四家企业的行为与甲、乙公司独家许可使用的权利之间存在财产权益上的利害关系，甲、乙公司即具有申请主体资格。另，甲公司于2009年以同样的事实及证据向重庆市某中级法院起诉重庆市某公司侵犯其著作财产权，而该法院出具的（2009）渝X中法民初字第XXX号民事判决书确认了甲公司“享有涉案作品的卡拉OK独家经营权及提起本案诉讼的权利”。这一民事判决书，从另一方面明确了甲、乙公司的公证当事人资格。

故承办人认为：甲公司、乙公司具有申请主体资格，可以作为本案的公证当事人。

二、本案所采用隐蔽拍摄的取证方式是否合法？

本案因取证地点的特殊性，明目张胆的拍摄是行不通的，风险极大且无法保障承办人员的人身安全，故只能采用隐蔽拍摄——即俗称的“偷拍”方式取证。

有人认为公证的基本原则是真实性和合法性，偷拍、偷录等秘密手段都是非法的，因此在保全证据公证过程中不能运用上述非法的手段来收集、提取和固定证据，而如采取偷拍偷录手段来收集、提取和固定证据，即便是出具了公证书，该公证书也是不合法的，可以撤销的。上述观点是值得商榷的。在保全证据公证过程中采取偷拍、偷录手段收集、提取和固定证据是否合法，《民事诉讼法》、《公证法》以及相关的规章在立法层面上并没有做出明确的表示，但也没有明确禁止。2002年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》，其中第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这一司法解释的出台明确了我国民事诉讼上关于“非法证据排除规则”的原则和基本精神。也为在保全证据公证中采取偷拍、偷录等秘密手段收集、提取和固定证据提供了合法依据。

根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条的规定明确了两点非法证据的排除原则：（一）、该证据的取得侵害了他人的合法权益；（二）、该证据的取得方法被法律所禁止。无论上述哪一点情形出现，都会直接导致该证据认定事实的证明力丧失。一般民事主体采取引诱、欺骗的手段，或者未经他人许可秘密录制其谈话、行动的行为本身并不触犯法律禁止性规定，用这种方式所取得的证据是否应当排除，关键看这种瑕疵取证行为是否侵害他人合法权益。在本案中如何断定是否侵害了他人的合法权益？一般司法实践中认为，公证申请人以“偷拍”方式取证时不得侵害第三人的合法权益：即申请人仅拍摄涉嫌侵权的MTV歌曲，也就是申请人享有权利（含专有授权）的MTV歌曲，不得拍摄第三人享有著作权的歌曲；也不得侵害被保全人的隐私权、商业秘密等：即取证后所得的摄录内容不得非法利用，确保不侵害被保全人的隐私权和商业秘密，那么该行为不适用上述第（一）点原则予以排除。就第（二）点而言，我国法律无禁止性明文规定。无论是从法理来讲还是从法治的精神来讲，一直以来的观点都是认为：在公法中应当坚持“法不允许则违法”的原则，在私法中应当坚持“法不禁止则合法”的原则，而在司法实践中，民商事领域对于禁止性的取证，通常仅针对“窃听”、“窃录”等方式。而“窃听”、“窃录”行为与本案中“偷拍”行为有本质上的差别。“窃听”、“窃录”中行为主体为第三方，一般认为该行为发生地为他人的私密空间，且该行为事实上侵害了他人的隐私权；而本案中“偷拍”的行为主体为侵权当事人中的一方，且“偷拍”的行为发生地——侵害行为人的营业场所系公共空间，不属于个人的私密领域，“偷拍”的行为只要没有侵害第三人的隐私权或商业秘密，必然不存在侵害事实。据此可以推定本案中的“偷拍”，也不适用排除规则第（二）点原则予以排除。

由此承办人认为，在不侵害他人隐私及商业秘密等合法权益的前提下，该“偷拍”取证的方式是符合法律规定的。

[本案的不足之处及注意事项] ：

由于本案涉及保全的客体具有易灭失、不可逆转性以及隐蔽性的特性，承办人员在受理该公证时，对当事人应提交的部分证明材料予以放宽要求，先行保全公证后补交其他相关证明材料。因当事人证明材料提交不完整，造成承办人员办理保全过程时，出现一些瑕疵。如，在拍摄现场作简易的记录时，并没有分别分开记录前后2个保全过程的起始时间、结束时间，仅仅记录了当日总体保全过程的开始时间和结束时间；因当事人拖交材料，申请日期与出证日期相差过长等等。

除此，因本案取证地点特殊，为保障承办人员的人身安全，防止被KTV经营场所的保安等工作人员察觉，进入该KTV经营场所正大门、到包厢的过程以及取证完毕后离开该场所等上述画面均由于种种原因无法拍摄下来，只得根据承办人员的现场记录确定拍摄地点。

本案另有值得承办人员注意的若干方面：

1、进行购买类的保全证据公证过程中，承办人员应注意提醒当事人向对方索取发票或收据，并将该发票或收据附在公证书中，以便法院查明、确定实际侵权行为人。当遇到对方拒绝出具发票或收据的情形，承办人员应将上述情形详细记录在公证书中，并如实记载购买地点；当实际保全行为的场所名称与其工商登记上的经营场所名称不一致或与出具的发票、收据上显示的名称不一致，则需要进行详细询问，并将询问的情况如实地记录在公证书中。这一注意事项是为了避免当事人在诉讼中由于上述缺失致使公证书失去证据效力而导致举证不能；

2、在进行拍摄内容转化光盘的过程中，需要注意使用正版的刻录软件进行转化或者要求其他有刻录资质的专业机构或个人进行转化，但要注意转化过程中避免泄露他人的隐私及商业秘密。这一注意事项是为了避免因手段侵犯其他合法权益导致结果证据无效。

[本案的延伸思考]

关于知识产权侵权类保全证据公证的若干延伸思考。

一，保全证据公证的法律基础

公证机构不能象法院那样，依职权主动进行证据保全活动，那么，公证受理证据保全公证的法律基础是什么呢？本人认为应当是当事人的民事权利。当事人启动保全证据程序，目的肯定是为了保护某种权利，而这种权利应当是合法的，受到法律保护的正当权利。这时，公证机构利用法律授予之职能，为申请人提供公证的保全服务，不是权利，而是一种义务。由此保全证据公证宜实行申请人权利主义，以公证人员可以到达的空间为例，公证人员只能到达：A，申请人所属的空间；B，公共空间；C，如果是第三人所属的空间，必须征得第三人的同意。也就是说，凡申请人有权进入的空间，公证人员应申请人的公证申请才能进入。有一些证据收集方式，如秘密录音、录像，如果法律无禁止性规定，作为申请人的私行为应当允许，公证处可以受理。如果把公证活动当作公行为，公证受理就缺乏法律的受权，在比如在保全证据的过程中，往往需要对某些物品粘贴封条，以固定状态，有的人认为公证处行使的是查封权，把公证处告上法庭，其实，公证处无权行使查封权，粘贴封条只是为固定证据而使用的一种手段行为。

二，公证人员在保全证据公证中如何定位？

在保全证据的活动中，公证人员应当是一种什么样的角色呢？本人认为公证人员在取证过程中应始终确立客观、中立、公正的立场，以第三方的角度，充当“眼睛”的职能，将保全过程中客观存在的事物原原本本的再现。公证人员是行使国家证明权的证明人，在证据保全的公证证明中，其所证明的对象就是证据的提取过程及结果，取证过程中，公证人员所面临的是其亲眼所见的事实或行为，公证人员的第一职责在于作为一个旁观者、一个记录人的角色，记录何人于何时有何行为，对所见所闻的客观事实的提取过程进行全面记载和真实性的证明。此外，公证人员应该把自己定位于一个认知能力有限的“普通人”，以一个“普通人”的视野对所保全的事项进行客观记录。同样，基于上述理由，在制作公证文书时，公证员应尽量使用描述性语言而非结论性语言，如对一瓶白色透明液体不宜称为“一瓶水”、对门口设有XX公司标识的地点不宜直接写作“XX公司”等等。

三，当保全证据公证未达到申请人的目的时，责任由何人承担？

公证取证是一种证据收集的方式，知识产权诉前证据保全具有全面性的特点,从权利存在及其存在状态到侵权人、侵权行为状态、侵权损害程度等方方面面都可进行保全。不过，哪些证据是不可或缺的，哪些证据是可有可无的，即所收集的证据的完整性仍需要权利人自己把握。以网络证据保全为例，因网上证据的不稳定性、易灭失性、不可逆推性，而该网上证据往往又缺乏其他旁证，一旦公证申请人所期望目的未能达到，这种举证不完整的责任归谁?显然，都应由申请人自负。因为申请人才是主张权利人，依法负有举证责任，网上证据保全的全过程均由申请人进行，公证员完全是作为客观第三方，只是现场见证保全的过程，对证据的收集并不承担任何义务，与申请人及其他任何人均无利害关系，除非有确证显示公证员违反职责，实际未到现场监认，或串通虚假证明，否则不存在公证负责问题。

然而在实践中，公证书所记录的上网进行证据保全的地点、设备均在公证处，并且往往有时是公证人员直接进行全部系列操作，当然可能是因为申请人不熟悉电脑操作或公证处设备等客观因素。不过申请人出于自己的考虑，也有可能追究公证处的责任。为避免这种情况，在谈话笔录中，公证人员应如实记录申请人申办公证具体原因，声明公证人员只是客观见证保全过程，如公证人员代为操作也应由申请人确认所有操作皆按申请人要求进行。另外，需申请人明确承诺对相关保全证据能否实现目的的责任自行负担。

四，知识产权侵权类证据保全公证在司法实践中的现状

对当事人而言，诉讼中采取公证取证固然对案件的审理有很大的帮助，但也增加了诉讼成本；而以本案为例，著作权中的侵权行为往往发生在某些特殊性的场所，且为了保障承办公证人员的人身安全，很多公证处通常会拒绝受理矛盾冲突较为激烈的保全公证。

2009年湖南某法院依当事人申请参与了对某涉嫌侵权的某某KTV娱乐场所的诉前证据保全和财产保全，在知识产权侵权保护领域引起不小的轰动。各大媒体及相关学者纷纷表示该法院的保全行为依据法律规定，具有比公证保全更为高阶的证据效力，且其保全行为为公权力，其强制性、强效性远胜于公证机构，具有里程碑的意义。

由此，如何积极拓宽公证的内涵与外延、弥补保全公证过程中的不足与瑕疵、凭借诉前证据保全公证取证方式的优势，使公证书的证据效力达到最大化，这是当前我们应思考的方向、努力的目标。

（绍兴市国信公证处·宣颖颖）