浙江省绍兴市国信公证处 卢小英
[摘 要]：遗赠扶养协议是我国法律上规定的有自己特色的一种遗产转移的方式，是当事人之间的权利义务,又对被扶养人的遗产问题做了约定处理和法律保护,是对我国民间长期存在的遗赠扶养协议实践经验的一种总结和肯定。遗赠扶养协议有利于更好地解决“五保户”的扶养问题，保护老人、残疾人的合法权益。我国经济发展水平有限,社会救济事业还没有发展到欧洲发达国家那样的水平,国家很难满足所有缺乏劳动能力又无生活来源的鳏寡孤独者的养老需求。所以公民之间签订遗赠扶养协议,有利于减少国家和社会的负担及维护社会稳定,也有利于养老育幼,保障弱势群体的利益,是当今社会主唱和谐这一主题及社会主义精神文明的体现，因而具有重要的社会意义和现实意义。
[关键词]：遗赠扶养协议、重大意义、尴尬、创新思考
引 言
《老年人权益保障法》第二十四条规定：鼓励公民或者组织与老年人签订扶养协议或者其他扶助协议。如果老年人条件允许，通过签订遗赠扶养协议也不失为一种解决养老问题的好形式。近几年，随着我国人口年龄逐步老年化及公民的法律意识的不断增强，双方签订遗赠扶养协议的人越来越多，要求办理遗赠扶养协议的公证也逐年增多，公证机构通过对遗赠扶养协议的真实性、合法性进行审查，然后出具公证文书，可以更好地保护双方当事人的合法权益，避免不必要
的纠纷，节约诉讼成本。为进一步开展办理接受遗赠公证和适应新情况的发展，公证机构在办理这类公证时应做到及时总结和思考。
一、遗赠扶养协议的定义、由来和特征
（一）定义：遗赠扶养协议,是指遗赠人与扶养人之间所订立的有关遗赠和扶养关系的协议,依据该协议,扶养人承担对遗赠人生养死葬的义务,并在遗赠人死后取得受遗赠的财产,遗赠人享受扶养人的扶养,在其死后将遗产赠给扶养人。遗赠扶养协议制度是我国继承法中规定的一项重要的民事法律制度,它通过契约方式对需要他人扶养的弱势群体提供法律保护,为我国目前的养老问题提供了行之有效的解决途径。
（二）由来：我国古代就已经存在遗赠扶养协议,最早可以追溯到明朝。但明朝的遗赠扶养协议只限定在宗亲之间,与当代的遗赠扶养协议还存在较大差别。明清时期到新中国成立前,遗赠扶养协议运用得并不广泛,新中国成立后,因适应我国农村养老的现实需要,在农村五保供养的基础上逐步发展形成了当代意义上的遗赠扶养协议,但这时的遗赠扶养协议也只是在民间以习惯的方式广为运用,并没有正式写入法律。1985年《继承法》明文规定了遗赠扶养协议,从此遗赠扶养协议制度正式确立。遗赠扶养协议虽然在五保供养制度的基础上发展而来,但不同于五保供养,也不同于遗赠、赠与,有其自身的特点。
（三）特征：
1、遗赠扶养协议是双方的法律行为
遗赠扶养协议须有遗赠人与扶养人双方意思表示一致方可成立。也就是说,双方在平等自愿的基础上,对遗赠的财产、扶养的条件及要求等内容充分协商,最后达成一致,协议才成立。另外,遗赠扶养协议成立后,对双方均具有约束力,任何一方未经他方同意不得擅自变更或解除协议,否则,应承担相应的法律责任。
2、遗赠扶养协议是双务、有偿的法律行为
在遗赠扶养法律关系中,当事人双方都负有对待给付的义务。根据协议,被扶养人享有扶养人对其生养死葬的权利,同时须负有将自己的财产于死后遗赠给扶养人的义务;而扶养人在承担对遗赠人生养死葬义务的同时,也取得了受遗赠财产的权利。
3、 遗赠扶养协议是诺成性的法律行为
遗赠扶养协议经双方意思表示一致,就可成立并生效,虽然遗赠扶养协议于被扶养人死亡后才发生遗赠的效力,但这属于遗赠扶养协议的履行,而并非遗赠扶养协议于被扶养人死亡时才成立生效。对于遗赠扶养协议中的扶养部分,即扶养人承担对遗赠人生养死葬的部分内容,扶养人应在协议成立后履行。
4、遗赠扶养协议是要式的法律行为
遗赠扶养协议应采取何种形式,《继承法》未作明确规定。笔者认为,遗赠扶养协议自设立时起到遗赠财产的履行,往往要经历相当长的时间,为了使双方的权利义务关系能予以明确的规定,不致日后产生纠纷,协议应采用书面形式,最好须经公证,这样更有利于避免因遗赠人死亡分割遗产而产生的不必要纠纷。
二、在现今社会遗赠扶养协议的存在和发展有着重大意义
（一）有利对老年人、生活无法自理的人的家庭扶养或赡养。
虽然我国现在已经基本解决了人们的温饱问题，但由于社会经济发展水平决定国家在短期内还无法健会对老人、生活无法自理的人的养和社会保障机制，对老年人的赡养和生活无法自理的人扶养一般都在家庭之中进行，而且家庭也是生活的最佳环境。但一些家庭成员均在外地的无法承担照顾老人安度晚年的重担，无法照顾生活无法自理的人日常起居，遗赠扶养协议不失为对这些特殊群体进行家庭赡养、扶养的一种好方式。
（二）有利于对中华民族敬老、尊老、爱老传统美德的发扬。
对社会弱势群体的关爱、救助是社会文明、进步的标志，国家应倡导、鼓励公民献出自己的爱心，帮助生活有困难的特殊群体。《中华人民共和国老年人权益保障法》出台，国家以法律的形式，保护了对社会弱势群体献爱心，为他人、国家分忧这部分人在法律上的权利，体现了法律中权利义务对等性，从而鼓励人们发扬光大中华民族传统美德。
（三）有利于家庭的稳定，社会的安定团结。
遗赠扶养协议解决了一些家庭由于各种原因无法照顾老人、残疾人等生活无法自理人生活上的问题，为这些家庭解除了后顾之忧，使其他家庭成员能安心地工作、学习。遗赠扶养协议也可以有效避免矛盾的产生。遗赠扶养协议具有法律效力，对被继承人的遗产问题应当如何分割法律有明确规定，防止被扶养方家庭成员与扶养人产生纠纷，对扶养人的权利加以保护。
（四）有利于减轻，减少国家和社会的负担。
对弱势群体的保护是国家、社会的职责，特别是在社会主义国家更应该对人民的生活有切实的保障。但由于我国经济发展水平决定，国家还没有足够的人力、物力、财力来保障社会弱势群体的生活。遗赠扶养协议的建立，可以在一定程度上减轻国家的压力，解决一定的社会问题。
三、虽然遗赠扶养协议有如此大的作用,在民间使用也比较广泛, 但目前我国法律直接涉及遗赠扶养协议的规定只见于《继承法》第5条、第31条和《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第5条、第56条及《遗赠扶养协议公证细则》。公证机构在办理遗赠扶养协议公证时依据的现行法律依据规定较少且有些条款的限制性规定，使公证机构在遇到某些特殊性的遗赠扶养协议时也无能为力。故笔者自我分析遇此尴尬境地的原因及对现有遗赠扶养协议公证的创新，有自己的一些思考是否可行，想与同行一起探讨。
（一）造成目前适用遗赠扶养协议尴尬境地的原因在于法律依据不够明确、充分，大多为概括性、笼统性的条款
1、目前对遗赠扶养协议签订后是否均能顺利接受遗赠的实证调查较少。自1985年《继承法》中规定遗赠扶养协议制度正式确立以来，我国专家学者运用实证调查的方法对遗赠扶养协议制度进行研究的还比较少；现有的实证调查，调查的范围涉及面还不广，尤其是全国性的调查更少。这无疑会制约我国遗赠扶养协议制度研究的结论。遗赠扶养协议制度与国民的生活环境、教育背景、民族传统等都有着直接或间接的关系，如何构建科学遗赠扶养协议制度，无疑需要实证调查。只有通过真实有效的数据调查，才能为法律的制定及制度的设计提供最有效的参照。
2．对遗赠扶养协议制度的可操作性研究关注不够。遗赠扶养协议制度在《继承法》中正式确立之来，我国遗赠扶养协议制度的研究，更多的是注重于对其理论建构，借以弥补立法的缺陷和疏漏，但对所建构的理论制度的可操作性以及此制度与彼制度之间的衔接与配套研究的还不够。遗赠扶养协议制度虽需充分尊重双方当事人的意思自治，但法律也要为其提供具有可操作性的制度设计。由于现行《继承法》立法之初的局限性及民事立法事实上存在的“宜粗不宜细”的指导思想，导致《继承法》立法过于原则化，故《继承法》有关遗赠扶养协议制度设计欠缺可操作性。例如：
（1）现行法未规定遗赠扶养协议的形式要件。民间有大量的遗赠扶养协议是以口头方式订立的,在履行过程中容易产生争议,并且不利于取证。法院在实际认定中也有不同处理,同样的情形却有不同的判决,对不同的当事人是否公正?我国不是判例法国家,面对相互矛盾的判决,法院也处于尴尬境地。
（2）现行法对遗赠扶养切议的权利义务内容的规定过于笼统,“生养死葬”的高度概括不利于具体权利义务的落实。扶养人和被扶养人具体能享受哪些权利、承担什么义务,法律应该分类明确,可以采用概括式和列举式相结合的方法进行表述,让当事人从法律的规定中就能明确地了解签订遗赠扶养协议后各自充当的角色,和能够采取的作为。
（3）现行法缺少对遗赠扶养协议的解除事由和救济方法的规定。遗赠扶养协议签订后,可能因某些原因发生无法履行、无必要履行或当事人不愿履行的情况,而遗赠扶养协议由于涉及人身照顾,不适合强制执行,或者说即使强制履行也达不到理想的效果,此时解除协议是最佳的解决方式。一旦遗赠扶养协议被解除,双方当事人能采取什么方式最大限度保障自己的合法权益,将损害降到最低呢?此时,救济手段便发挥着巨大作用,然而立法上的缺失使受害人救助无门,其基本权益得不到保障,反而使违背协议方逃脱制裁,容易导致利益失衡,不符合社会的公平正义。因此,规定协议的解除事由和救济手段是立法者不能回避的事项。
（二）对现有遗赠扶养协议公证创新之思考
1、无行为能力人、限制行为能力人的遗赠人可以由其法定代理人或监护人代订遗赠扶养协议
《遗赠扶养协议公证细则》第4条规定遗赠人必须是具有完全民事行为能力、有一定的可遗赠的财产、并需要他人扶养的公民。学者也普遍认为适格的遗赠扶养协议当事人须具备完全民事行为能力。笔者却有自己的想法。遗赠扶养协议的的性质究竟为何,法律没有给我们答案,理论界也有合同说、继承说、折中说、赠与说与双重性质说。但笔者比较认同折中说。即遗赠扶养协议是民事财产合同，却不须规定于《合同法》，而应为《继承法》上的有名合同；也就是说规定于继承法中的遗赠扶养协议也应受合同法之调整。按《合同法》第9、47条的规定，合同成立或生效要件之一为当事人具备“相应的民事行为能力”而不是“完全行为能力”。无行为能力人、限制行为能力人完全可以由其法定代理人或监护人代订遗赠扶养协议。且如将遗赠扶养协议当事人限定于完全行为能力人，就会使无行为能力人、限制行为能力人无法利用遗赠扶养协议制度解决养老送终问题，从而造成不必要的社会负担，有背遗赠扶养协议的真实意图。例如：像一些智障的无民事行为能力的孤寡老人完全可以有社区作为其监护人代老人签订遗赠扶养协议。
2、“五保户”签订遗赠扶养协议公证应当区分情况对待
首先弄清什么是五保户？五保户是指《农村五保供养工作条例》中的五保供养对象，主要包括村民中符合下列条件的老年人、残疾人和未成年人。五保对象指农村中无劳动能力、无生活来源、无法定赡养扶养义务人或虽有法定赡养扶养义务人，但无赡养扶养能力的老年人、残疾人和未成年人。
关于遗赠人是否是参加五保的问题，我认为公证机构在受理遗赠扶养协议时要区分情况对待。不是说遗赠人参加了五保，其遗产就不能遗赠了，就一律不能办理遗赠扶养协议公证了。主要还是看有无五保协议，五保协议中是如何约定的。其实我们之前有个误区认为五保户的遗产是不能继承或遗赠给他人的，这是不对的。一方面是基于《最高院关于关贯彻执行继承法若干问题的意见》第55条规定，“集体组织对五保户实行五保时，双方有扶养协议的，按协议处理；没有扶养协议，死者有遗嘱继承人或法定继承人要求继承的，按遗嘱继承或法定继承处理，但集体组织有权要求扣回五保费用”。另一方面，随着人民生活的改善、国家实力的增强，国家对需要扶养的人实行五保是一种社会责任、国家义务，而对于享受五保的人来说这是一项公民权利。也就是说如现要办理的遗赠扶养协议公证所遗赠的财产已在之前的五保协议中规定由集体组织受遗赠的，那公证机构是不可再以同一财产办理遗赠扶养协议公证；如现要办理的遗赠扶养协议公证所遗赠的财产没有在之前的五保协议中规定已由集体组织受遗赠或根本没有五保协议的，公证机构是可以受理此五保户要求办理的遗赠扶养协议公证的。
3、公证机构在办理遗赠扶养协议公证时，如遗赠人有子女的，如何处理？
随着我国人口发展模式的转变，随着人们思想观念的更新，自己有子女但仍有需要与法定继承人之外的人签订遗赠扶养协议的，公证机构在受理此类遗赠扶养协议时是否也应有所思考。笔者认为公证机在办理此类公证时，在充分了解当事人的真实意思及申办理由的情况下，当然可以办理遗赠扶养协议公证。没有法律规定，遗赠扶养协议的遗赠人有子女的情况下，不可以办理遗赠扶养协议。在我国自20世纪70年代开始实行计划生育，一对夫妻只生育一个子女。随着子女数量的减少，人口流动性的增加，家庭赡养、扶养面临着一定的困难，一些家庭无法承担照顾老人安度晚年的重担，无法照顾生活无法自理的人日常生活起居。遗赠扶养协议不失为对这些特殊群体进行家庭赡养、扶养的一种好方式。自己有子女与他人签订遗赠扶养协议这并不代表子女不孝顺老人，也不代表其不敬老、尊老、爱老传统美德的发扬，恰恰相反，它更有利于家庭的稳定，社会的安定团结，老人为了使自己的子女或其他家庭成员能安心地工作、学习，自己希望与他人签订遗赠扶养协议，并且子女也希望老人得到更好的照顾，我们当然应该尊重老人意愿。另一种情况是，遗赠人虽有子女或子女虽在眼前，但子女却即不赡养、扶养老人也不愿意老人与他人签订遗赠扶养协议。子女虽有法定的赡养义务，老人可以通过强制手段为自己进行维权，但父子、母女在公堂对质，历来是中国老百姓最不愿意看到的一幕。即使通过法律手段保护了老人的权益，但落实到最后的悉心照料老人的问题上又没有具体的部门进行监督，老人最后的权益还是无法得到落实。故公证处因充分尊重老人自己的意愿，即使其子女不同意思老人签订遗赠扶养协议的，公证处仍应尊重老人的意愿，通过摄像将老人的真实意思保存下来，这样即使老人的子女无理取闹，公证处也有证据可寻。
结语
遗赠扶养协议制度作为一项制度他开辟了社会保障的新渠道，减轻了国家负担。遗赠扶养协议的订立，有利于提倡和发扬社会互助精神，有利于社会的安定团结。老年人签订遗赠扶养协议，值得注意的是，遗赠扶养协议对很多老年人来说是陌生的，在一些地方，民间对于遗赠扶养的实际操作也很不规范，因此引发的纠纷也并不鲜见。为此，笔者呼吁，随着老龄社会的到来，有关部门应该为遗赠扶养开辟良好的空间。而老人在签订协议时一定要通过合同形式确定双方的权利和义务，条款要完备，请熟悉法律的人帮助拟订协议，以保证协议的真实、合法、有效。最好通过公证部门的公证，这样有助于完善协议并使协议产生法律效力，促进协议顺利履行，预防纠纷，使自己的养老有法律上的可靠保证。
