论证据保全公证对中小企业知识产权的保护浙江省嘉善县公证处 张根其［摘要］随着我国经济的发展，知识产权在经济发展中的重要性日益凸显，尤其是对于企业来说,知识产权甚至可以说是企业参与市场竞争的“杀手锏”。然而对于很多中小企业来说，由于企业规模小、资金少等因素，对于知识产权的保护往往是力不从心，企业刚刚创立的品牌、商标、专利等知识产权被侵权的情况是屡有发生，公证作为最有效的、最有说服力的保全证据方式，理应在其中发挥重要作用。本文拟通过对证据保全公证进行概述，了解其在知识产权保护过程中的优势与面临的困境，为中小企业知识产权的保护在公证方面提供一个证据保全的保障。 ［关键词］中小企业 知识产权 证据保全公证 一、证据保全公证概述（一）相关法律规定《中华人民共和国公证暂行条例》第四条的规定：“公证机构有权保全证据。”《民事诉讼法》第六十七条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第七十五条第五项也规定：“已为有效公证书所证明的事实，在诉讼中当事人无需举证。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第六款的规定：“证据经公证机关保全，应与人民法院依照法定程序收集、调查证据具有同样的效力，公证机关已保全的证据，在诉讼活动中可免除当事人的举证责任。”法律对知识产权保全证据公证亦有专门的规定，确认了知识产权保全证据公证的法律效力。我国《司法部、国家版权局关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》第一条指出：“著作权行政管理部门在查处侵权行为时，要求申请人和有关当事人提供证据的，应当对证据进行证据保全公证。对于公证机关出具有关证据保全的公证文书，著作权行政管理部门应当作为查处侵权案件时认定事实的根据”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具有的公证书，应当作为证据使用”。《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“以有形载体固定或者显示的电子数据交换，电子数据以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等法律效力”。（二）证据保全公证概念证据保全公证是公证机构根据公民、法人或其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的、对日后可能灭失或难以提取的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述、监督的活动。根据《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第三条的规定，关于保全证据公证的种类包括：(一)对书证、物证的保全；(二)对视听资料的保全；(三)对证人证言、当事人陈述的保全；(四)对行为过程和事实的保全。在知识产权证据保全公证中，很多情况下是对侵权行为过程与侵权事实的一个保全。（三）知识产权证据保全的必要性在知识产权侵权诉讼活动中，证据居于核心的地位，是维护知识产权权利人合法权益不可缺少的事实根据，在诉讼活动中起着决定性的作用，是决定诉讼胜负的关键。知识产权的客体是智力成果，其本身的“无形性”，决定了对其构成侵权的行为也具有“无形”的特点。其次知识产权侵权人极易转移、隐匿侵权证据，因此侵犯知识产权的证据是极其隐蔽的。如在网络电子侵权中，大量的侵权复制往往是在企业内部完成并在企业内部使用，给证据的收集和保存带来了相当大的难度。再者知识产权的侵权案件中，受到侵权的往往是含有较高技术成分的商标、专利等，给收集和判断带来了一定的困难。基于知识产权侵权证据具有无形性、隐蔽性、技术性等特点，与其他民事侵权证据相比，在当事人举证及审判机关收集证据方面存在着一定的难度。为取得真实可靠、合法有效的知识产权侵权证据，可经公证机关保全证据予以实现。保全证据公证是公证机关根据当事人的申请，依法对申请人权益有关的，日后易于灭失或难以提取的证据加以提取、收存和固定，以保持证据的真实性和证明力的活动。从法律规定看，知识产权保全证据公证，具有真实性，合法性，是一种有效的证据，有利于对知识产权进行法律保护。因此，对于知识产权的侵权证据进行保全公证是非常有必要的，可以更好地维护中小企业在知识产权方面的合法权益。二、知识产权证据保全公证的优势（一）证据保全公证对人民法院的民事审判具有一定的制约性。在知识产权保护的实践中，我们经常会发现因为知识产权侵权证据的不足或者是证据的不完整，令知识产权的合法所有者的正当权益受到损害，这是由知识产权的特征所决定的。知识产权具有无具体形态的特征，没有固定的载体，因此，其证据很难有效保存。此时，公证在证据保存方面的作用就显得极为重要。在知识产权纠纷中，公证具有证据效力，我国《民事诉讼法》第六十七 条规定“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据”。这表明，经法定程序出具的证据保全公证书，除非有相反证据足以推翻的，人民法院应当将证据保全公证书作为认定事实的依据。所以，当发生知识产权的纠纷时，公证具有独特的证据效力，能够起到维护知识产权权利人的合法权益。知识产权诉讼前保全公证同样具有很大的优势。在诉讼过程中，很容易销毁侵权证据，尤其是信息技术方面，如互联网上的盗版行为、著作侵权等，证据往往只存在于某一段时间内，而在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以进行诉前证据保全。由于当事人自行取证证明的效力不足，所以当事人可以向国家公证机关申请对证据保全。公证机构对证据保全的程序也不像法院那般严格，时效性高。在知识产权侵权诉讼的司法实践中，从权利存在及其存在状态到侵权人、侵权行为状态、侵权损害程度，从版权保护到商标权、专利权及其他权益的保护，都能以公证证据来证明。（二）证据保全公证具有较高的被采信率。由于公证文书的证明力大于一般证据，更容易被人民法院所采信，因此可以减少人民法院的重复调查取证，节约大量司法资源，减少中小企业的诉讼成本，对于维护中小企业的合法利益是极为有利，其中不少还成了中小企业手中的“王牌”证据或者是救命稻草，不但为他们解决了燃眉之急，还成为他们赢得诉讼的法宝。（三）证据保全公证在程序上具有简便、快捷、高效、严密的特点。正是因为证据保全公证具有上述特点，降低了中小企业取证的难度，只需证明申请人与申请公证的事项有利害关系，且申请人之间对申请公证的事项没有争议即可向公证机构提出申请。中小企业无需因为申请证据保全而提供担保，也不必因为因保全不成而承担赔偿损失的责任。因此，证据保全公证因为其门槛低而受到了中小企业的青睐。（四）证据保全公证可以使申请人一方保持主动性。证据保全公证可以在诉讼中进行，也可以在诉前进行；可以在对侵权事实有把握的情况下进行，也可以在仅仅有怀疑的情况下进行；申请人可以持经公证保全的证据与侵权人对簿公堂，也可以持公证书作为民事活动中的侵权证据进行谈判或索赔，其结果有可能导致和解而不必走上法庭。总之，证据保全公证的申请人可以保持主动性。三、知识产权证据保全公证面临的困境（一）知识产权证据保全公证的受理范围不是非常的明确，我国法律对知识产权证据保全公证没有一个明确而专门的规定。诉讼中采取公证取证固然对案件的审理有很大的帮助，但同时也增加了诉讼成本，而且公证取证对权利状态、侵权事实的证明有很多无能为力之处，尤其是网络虚拟环境中侵权随时可能发生，但是公证不可能随时进行，也不是所有的知识产权侵权都是可以进行公证的。因此要准确判断知识产权证据保全公正的受理范围。（二）知识产权证据保全公证的申请主体不明确，并不是任何人都有权利提出知识产权保全证据公证申请。当事人与申请事项间的利害关系的存在是又一个公证审查的难点。（三）知识产权证据保全公证的取证方式单一，取证程序不够规范。司法实践中，现在大多数的知识产权侵权案件属于网络侵权，而网络案件中的证据多为电子数据，所谓电子证据是用以证明案件事实的真实性，储存在计算机硬盘、磁盘介子中的可读信息资料，也就是人们经常提及和使用的电子文件。在证据保全过程中，对电子证据的收集和审查非常重要。但是由于网络案件中证据收集比较困难，因此给公证带来相当大的技术难题。四、知识产权证据保全公证完善的对策（一）明确受理范围。知识产权侵权保全证据公证的申请能否受理，除了应当满足公证法和公证程序规则的关于公证受理的一般条件外，是否还应当满足其他特殊条件?设立必要的特殊条件，可以有效防止与知识产权无关的申请事项被当成知识产权侵权行为受理。要确定一项知识产权侵权证据保全能否受理，公证员首先要作出一个初步的判断，当事人申请保全的事项是否涉及知识产权侵权。这实际上涉及两个事实判断问题：一是申请保全的事项是否与知识产权有关；二是申请保全的事项是否与侵权有关。对于申请保全的事项是否与知识产权有关，公证员必须判断申请人主张的是否是特定的知识产权，是商标权还是著作权，还是其他什么权利。对于申请保全的事项是否与侵权有关，公证员无需判断是否实质上构成知识产权侵权，只需判断是否与侵犯知识产权有事实上的关联即可。因此，这对于公证员的专业素养有一个很高的要求。其次，相关法律对于知识产权侵权证据保全公证受理范围应当有一个更加具体的规定，使其更加明确。（二）明确知道申请主体是什么。《公证法》和《公证程序规则》规定，提出申请的主体必须与被保全的事项有法律上的利害关系。所谓利害关系，是指申请事项与当事人存在权利义务上的关联。利害关系可以分为两种情况：一是权利人本人受到侵害；二是在后取得的权利侵犯了在先权利。这两种情况均可视为申请人与公证事项存在厉害关系。对于第一种情况，权利人本人受到侵害，似乎只需要解决“谁是知识产权的权利人”就可以了。然而事实并非如此。知识产权权利人的识别是一个比较复杂的问题。由于知识产权的权利种类繁多，权利确认的机制完全不同，造成了权利主体识别的难度。知识产权有的是登记取得，如专利权；有的是作品完成时取得，如著作权。在知识产权领域，专利权和商标权施行登记取得制度，其他知识产权并不实行登记制度。因而其他知识产权权利的享有是无法依靠登记部门出具的权利证书进行识别的。因此，必须透过不同的权利确认机制来识别权利主体。对于第二种情况，“在后取得的权利侵犯了在先权利”也是知识产权特有的现象。比如商标权的抢注、网址的抢注等。现在有很多人为了自已的利益，抢注了不少的商标、网址，在这过程中难以避免地侵犯到了其他人的权利，被抢注人虽然不是商标权人，但是基于利害关系仍然可以提出公证申请。（三）规范地使用多种取证方式。知识产权权利人申请保全证据公证，公证机关根据权利被侵害的事实及状态，可采用多种方式进行保全。知识产权被他人侵害的有关物证，公证机关可以采用粘贴临时封签的方式，对物证及其存在环境等事实进行固定，以防不测情况发生。同时还可用拍照、录像的方式，如实记录、反映侵权事实，进行保全证据公证。如专利权人发现了侵权产品，该产品即将被转移或将要出口，物证处在日后难以取得的情况下，这时，公证机关对侵权物证可采用上述方式进行保全。专利产品、注册商标被他人假冒，为取得侵权物证或有关事实，可通过购买侵权产品等方式取得侵权证据。办理此类公证，公证机关监督取证过程，及时补记现场记录，记清取证的时间、地点、证物名称、数量等情况，进行保全证据公证。对与他人注册商标相同或者相近似的文字在相同或者类似商品上使用，容易使公众产生误认而侵犯注册商标专用权的行为，侵权人往往以“公众不会产生误认”来否认侵权。为取得可靠有效的证据，证明侵权成立，公证机关可通过消费者辨认的方法，取得“公众误认”的证人证言，对辨认的证人证言以录音录像的方式予以记载、固定，办理保全证据公证。涉及网络的侵权行为，由于网络行为具有易被篡改、复制、剔除等不确定性，私人取证很难具有有效的证明力。因此，对网上域名抢注、转让，网上商标权、专利权的保护，可办理网上保全证据公证，由专业人员在公证人员的监督下在计算机上操作，详细记录上网，进人相关网址、网页、下载、打印相关内容的整个过程，并对全过程进行录像，进行保全证据公证。五、结语随着经济的不断发展，经济纠纷随之也日益增多，知识产权侵权现象也层出不穷，中小企业的合法权益也因其自身条件的限制而受到了很大的冲击。中小企业为了保护自身的知识产权，会选择通过诉讼等方式进行维权，那么首先必须取得在法律上有效的相关证据，此时证据保全公证就因为其独特的优势受到了很多中小企业的青睐，成为中小企业保护知识产权的首选方式。因此我们对证据保全公证要进行一个完善，使其可以更好地维护中小企业的合法权益，致力于服务中小企业。同时对知识产权进行证据保全公证，对公证机构而言也是一种业务上的进步，凸显了公证在知识产权保护方面甚至是整个社会经济发展过程中的重要作用与地位，实现了公证机构与中小企业的双赢局面。 参考文献：1、吴凤友：《试论公证证据及保全证据公证》.《中国司法》2004（12）2、中国公证员协会主编：《公证与经济发展国际研讨会论文集》.法律出版社2003年版3、谢宁：《知识产权侵权保全证据公证的难点与对策》.《中国公证》2007（04）来源：浙江公证网