《婚姻法解释（三）》与契税政策调整对公证的影响

阮啸
（浙江省杭州市钱塘公证处 研究室）

一、《婚姻法解释（三）》的变化
二〇一一年八月十二日，最高人民法院召开新闻发布会宣布在次日实施《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（下称《婚姻法解释（三）》）。《婚姻法解释（三）》不仅从司法实践方面对婚姻家庭生活予作了新规范，而且对婚姻家庭法原理进行了适应时代性的新变化。
（一）更符合法律精神
该解释的颁布使得法院对《婚姻法》的适用更加契合《物权法》的精神。其一改过去“和稀泥”全部将婚后财产视为共同财产的做法，在不动产方面均认定以登记为准。此次涉及婚内房产问题的第十、十一、十二条，其核心是厘清物权与产权的关系。买房登记是物权问题，《物权法》规定根据的不动产登记制度，登记在谁的名下产权就归谁所有；而共同还贷是债权问题。
（二）更有利保护权利
《婚姻法解释（三）》的颁布使得婚姻当事人更加利于保护自己的合法权利。在财产权利上，不管是一方或者一方的父母，其个人的财产权利得到了更加完善的保护。不再会因为婚姻而丧失相关权利。在人身权利上，也充分尊重了妻子生育的权利，主张夫不得以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿。在诉讼权利上，首次明确以结婚登记程序存在瑕疵为由主张撤销结婚登记应提起行政复议或行政诉讼，充分保障了行政诉讼的救济途径。
（三）更有利感情婚姻
《婚姻法解释（三）》有利于维护家庭与社会的稳定。从长远看，该解释对于维护婚姻的感情实质、去除物质利益的干扰、维护社会关系的稳定起到了良好的作用。虽然从短期来看，舆论所反映出来的是其带来了大规模的婚姻危机，使得部分女方的“权益”无法得到保障。但其实这种观点是长期以来我国不分青红皂白将有关财产统统视为夫妻共同财产带来的。这种传统造成一些女性靠“傍大款”为荣，并在社会上造成了“没钱没房没车”就不能结婚的恶俗风气。而在竭力扭转一种当前中国婚恋观日渐兴盛的拜金主义。我国百姓应会以此为契机反省过去的这种拜金主义婚恋观。这对于我国家庭的稳固具有重要价值。只有家庭能够建立在感情之上才能稳定。而家庭是社会的细胞，家庭的稳定直接关系着社会的稳定。所以从长远来看，这次的解释不仅能够维护家庭稳定，更加能够带来国家和社会的长治久安。
二、《婚姻法解释（三）》对公证的影响
这次解释虽然仅仅是针对法院司法所作出的规范。在形式上不是直接向公证机构发出的，并不具备由公证机构直接适用的法律依据；在内容上主要以司法实践为主，与公证实践尚有不少距离。
可《婚姻法解释（三）》毕竟在婚姻家庭法方面的理论上做出了不少新突破，值得公证部门进行借鉴。比如第五条所规定的夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。在这条简单条文背后，是我国学界对于夫妻一方个人财产在婚姻关系存续期间的收益归属一直以来争论不休。条文借鉴了国外共同财产制、分别财产制和剩余共同财产制三种基础的夫妻财产制基本形态，吸收了我国学界共同财产说、个人财产说以及部分共同财产部分个人财产说的三种学说，更加考虑到了我国立法的缺失与冲突之处。那么显然在公证工作中使用这样的条文原理进行析产确权更具有理论与实践的基础，也更能实现法律被群众的接受度。
另外，由于婚姻政策的调整，各部门之间都会根据这个新解释有所调整适应，以方便百姓办事。便如税务机关就需要针对婚姻政策研究制定与之相适应的契税政策来应对突如其来的加名潮。公证部门也不例外，一则要做好与其他部门的衔接，二则还要注意告知群众相关后果。
从多种迹象分析，这个解释对公证业务有可能带来微妙的影响：不仅仅是涉及不动产的公证事项有可能增加，而且也有可能使部分财产约定减少。据我处的粗略统计，自《婚姻法解释（三）》颁布至九月十九日的二十六个工作日内，有关婚姻类的公证（包括婚前财产协议、夫妻财产协议和离婚补充协议等）同比增长了150.0%，环比增长了17.6%。
（一）增加公证数量
单从公证业务的角度粗略分析，《婚姻法解释（三）》的实施，或许对公证机构来说是利好——因为涉及不动产的公证数量有可能增加。此解释对于之前司法解释的调整在短时间造成了一些恐慌，尤其是将女儿视为“招商银行”的丈母娘们普遍担忧其一方利益受损。这就必然导致一部分对配偶方财产有所觊觎的女方（也包括某些以金钱为目的的入赘女婿）要求将自己的名字加入不动产中。在这过程中，有部分不动产由于各种原因暂时无法登记加名的或者已是共同共有而要求更高份额，往往会采用公证夫妻财产约定的方式争夺权利。但若两人尚未结婚，直接在产证上加名字涉及赠与税收问题。于是双方婚前签订财产约定协议将一方所有的房产“赠与”另一方，那么这种协议约定经公证即可实现。今后不管怎么样，我们也许需要在婚前办理更多的借款合同、房屋买卖合同、赠与合同等公证事项。而婚后公证的，不是约定财产是不是归自己，而是夫妻俩想不想把各自的财产变成夫妻共有财产。
（二）扩大公证范围
有些过去我们未涉及的业务，现在可以考虑如何去拓展业务：如根据《婚姻法解释（三）》第七条，一方父母或者双方父母为子女出资购买不动产如何予以证明就可以考虑为其公证；再如《婚姻法解释（三）》第十六条夫妻之间订立借款协议，往往比较容易被其中一方不承认，那么这个时候由第三方的公证处来介入就较为合适了。
（三）增加公证难度
我们办理公证时将增加很多难度，如怎么去界定是婚后个人财产、婚后由一方父母出资为子女购买的不动产到底如何认定、形式审查权证还是实质追查背后原因等。尽管我们采取形式审查权证而不是实质追查背后原因的方式较为便捷，但是却存在着未尽到实质审查的义务的风险。尤其是将来的继承权公证，对于是个人还是夫妻共同财产的界定问题，将会对我们的认定造成较大的困扰。。此时虽然有类似《婚姻法解释（三）》第五条、第七条以及第十五条的条文，但是要具体在个案中分清恐也未必是易事。
（四）减少部分公证
新解释一出台，部分的公证项目会受到一定冲击。很多需要公证的关系已被明确，成为法律规定的部分，而不再需要从公证上做约定。今后与之有关的公证可能会适当减少，也是对公证项目的一种冲击。例如，《婚姻法解释（三）》第五条，明确了夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产；《婚姻法解释（三）》第十四条，以离婚为条件的财产分割协议在双方协议离婚未成且一方在离婚诉讼中反悔的情况，法院即可认定财产分割协议无效（最高人民法院认为，经过公证的附协议离婚条件的财产分割协议在性质上属于附生效条件的合同，双方签字后成立，在完成协议离婚手续后生效。公证的效力在于确认协议的内容是双方当事人的真实意思表示，但不能改变协议的生效条件）。这些公证项目主要涉及夫妻间赠予公证、婚前财产协议、婚后支付还款部分约定等。
（五）确定部分效力
《婚姻法解释（三）》的全部条文虽然没有明确指出公证的事项——并非是简简单单的叙明条款，而是以空白引证的方式通过其他渠道来确定公证的效用。《婚姻法解释（三）》第六条规定，婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。而《合同法》第一百八十六条正是涉及到了公证问题：经公证的赠与，赠与人在赠与财产的权利转移之前不可以撤销赠与。该条文在网上征求意见时，后面的表述是“……另一方请求判令继续履行的，人民法院不予支持，但已办理公证的除外。”不少网民建议删除“但已公证的除外”。其理由是：（1）公证本身不产生权利转移的法律效力，以司法解释的形式赋予其这种效力违反公证法及立法法相关规定，也与合同法第一百九十二条关于撤销赠与的规定相冲突。（2）赠与是民事行为，赠与的撤销只有两种法定原因，应遵循诚实信用原则，不能鼓励欺骗性承诺和赠与。故最终技术处理后定稿为《婚姻法解释（三）》的表述。尽管如此，该条文还是在一定程度上重申了合同法中关于公证赠与事项的效力。公证是以法律形式对赠与合同的确认，也是对合同双方意思自治的保护，客观上限制了赠与人对赠与合同的反悔。公证后赠与人不得再对赠与合同行使任意撤销权。公证有助于保护当事人一方或双方的自由意志，并可以杜绝轻率承诺或者欺骗性的承诺。这样的效力经过司法解释的重申与再确认是对于公证权威的肯定。
三、契税政策调整的影响
在《婚姻法解释（三）》公布后，在社会上掀起了一股不小的房产证加名潮。在这股加名潮中，一些执行契税政策的地税部门对加名行为征收加名契税被舆论铺天盖地地炒作为“趁火打劫”。在舆论的压力下，二〇一一年八月三十一日财政部与国家税务总局急匆匆出台了《关于房屋土地权属由夫妻一方所有变更为夫妻双方共有契税政策的通知》。该通知规定，婚姻关系存续期间，房屋、土地权属原归夫妻一方所有，变更为夫妻双方共有的，免征契税。
然而这项受到舆论胁迫出台的《通知》却完全没有估计到《物权法》、《契税条例》和《婚姻法解释（三）》三者的衔接。因为从《物权法》来看，似乎是应当是一种赠与；从《契税条例》来看，又不可能是一种赠与（根据国务院《契税暂行条例》第二条的规定，房屋赠与需要缴纳契税）。虽然目前可以套用《婚姻法》第十九条规定。但是众所周知，约定其实就相当于一种合同。合同种类有多种多样的。在这里既然不可能是有对价的交易行为，显然应该是一种赠与。也即这种约定背后的法律关系仍然应该是一种赠与行为。两部委颁发的《通知》尚不足以达到国务院条例的高度或者更高的法律位阶。这种情况因其不属于同一机关的立法，也不能使用特别法优于一般法的原则。按照《立法法》第七十九条所确立的法律适用的规则，法律的效力高于行政法规，而行政法规的效力高于规章。所以目前杭州房管部门的折衷操作方法是，只需要夫妻双方携带身份证、户口簿、结婚证以及房产三证亲自到房管部门，就可以办理“加名”手续（依据《婚姻法》第十九条方式进行约定处理）。但实际上夫妻财产约定或赠与的还应该出示有关公证文书。杭州市房管局房产交易中心法规处处长在授课时，也明确指出了目前房管局操作中的此类瑕疵。对契税和登记处理方式貌似是顾及到了民情舆论，但实际上却隐藏着不小的法律隐患。
受到这项契税政策以及杭州有关部门的操作方法影响，因《婚解三》而产生的公证热略有消退。夫妻财产约定公证的数量放缓了提升速度。据我处资料显示，契税政策颁布后《婚姻法解释（三）》带来的公证热略有消退，下降幅度大约为18.2%。新契税政策实施后对于夫妻之间的财产赠与公证实际上从法条和部门压力中给予了无形的约束：必须要按照夫妻财产约定来制作。目前来讲，主要是婚前或离婚后不动产赠与将涉及较高个税额的，较宜通过财产约定或者离婚协议补充协议公证的方式来进行“加名”。
四、余论
综上所述，《婚姻法解释（三）》的颁布虽然在表面上可能将促进公证数量较快发展。可是从目前来看，譬如契税政策的调整使我们并未享有十分有利的形势，且解释本身也有部分抵销增长部分的作用。而从更长远来看，该解释将会对我们认定夫妻共同财产时带来一些困惑。所以公证行业应该对这些有较为清醒的认识，做好功课以应对这个机遇与挑战。

来源：浙江公证网