浙江省绍兴市国信公证处 文松卉
一、案例简介
案例一：本市某大型建筑公司通过土地公开拍卖取得一块商住用地，后专门设立项目公司进行房产开发。项目资金自筹，非国有投资，但项目公司的法定代表人与建筑公司的法定代表人系同一人，在招标代理机构发布招标公告后，某大型建筑公司拟作为投标人进行报名，但各方在资格预审环节对其投标资格产生质疑，有的认为两个公司法定代表人系同一人，如同左手与右手进行交易，不太合理；有的人认为完全可以进行。
案例二：本市某建筑公司自有办公用房一幢，其土地系多年前出让所得。后拟拆除办公用房后建公共基础设施，项目资金部分国有，根据市府相关政策安排，由该公司进行作为招标人，在该工程进入招投标程序后，发现该公司亦作为投标人进行投标，各方在资格预审环节对其投标资格产生质疑，有的认为招标人与投标人系同一人不符合招投标程序，有的人认为完全可行。
二、简要分析
就上述两个案例而言，其关键问题在于案例一是招标人的法定代表人与投标人的法定代表人系同一人，而案例二而是招标人与投标人无论法定代表人，还是公司名称完全相同。在上述两种情况下，能否投标人的主体资格结果不同。在案例一的情况，作为投标人的法定代表人与招标人的法定代表人一样，但招标人与投标人系两个独立法人公司，作为建筑公司可以作为投标人参与投标；案例二的情况下，招标人与投标人系同一人，笔者认为不可以作为投标人参与投标。理由如下：
（一）建筑工程招投标的竞争性目的
对工程招投标来说，招投标制度作为工程承包、发包的主要形式，在国际、国内的工程项目建设中已被广泛实施，它是一种富有竞争性的采购方式，是市场经济的重要调节手段，它不但为业主选择好的承包人，而且还能够优化资源配置，形成优胜劣汰的市场机制，其本质特征是“公开、公平、公正”和“充分竞争”。在案例二的情况下，招标人与投标人系同一人，虽然在招投标法的相关条文中无明文规定禁止招标人与投标人系同一人，但从设立招投标制度本身的目的和保持充分竞争和公平的角度，以及如果中标后合同的结果来看，招标人与投标人系同一人不太妥当，架空了招投标程序的效果。
（二）公司法人性质和法定代表人的性质
公司法四个条文实际上解释了公司、法定代表人、股东会三者之间的关系，即公司是法人主体，具有独立的财产权，以公司资产对外承担债务。公司的实际权力机构是股东会，其权限之一可以通过修改公司章程变更法定代表人，而法定代表人仅仅是代表公司进行一系列法律行为，其权力来源在于根据股东会。
根据《公司法》第二条规定“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”第三条规定 “公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”第十三条“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”第三十七条“有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。”
因此，在案例一中，虽然两个公司的法定代表人一样，但从公司法的角度而言，作为招标人的发地产开发有限公司与拟作为投标人的建筑有限公司是两个独立的法人实体，各自以各自的财产对外承担债务。虽然法定代表人一致，但其法定代表人只是代表公司，其股东会组成完全不同，因此，只要拟作为投标人的资质条件等满足招标人的招标文件要求，可以作为投标人参加投标。
相反，案例二中作为招标人的建筑有限公司与拟作为投标人的建筑有限公司，无论是法定代表人，还是两家公司完全是同一个法人实体，股东会也一样。虽然建筑公司作为招标人时可能存在代建的情形，但招标文件中对外明示为其作为招标人，在法律上的主体分析而言，在外推定为招标人的所有的权利义务关系均由其承担。在其作为招标人的情况下，其竞争性无从谈起。在签订合同阶段，会发生同一家公司自己与自己签订合同的现象。
（三）建筑工程施工合同成立与生效的条件
在招投标后的直接结果就是通过招标人确定中标通知书，然后签订建筑工程施工合同。但是从建筑工程施工合同成立与生效的条件来看，在案例二的情况下，尤为不妥。作为建筑工程的施工合同是要式合同，《合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。这是合同成立的形式要件。合同成立的实质要件是招标人与投标人通过意思表示一致。即通过邀约、承诺的方式。而邀约承诺方式的发生在合同法中都强调是和“他人”之间发生。如合同法第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
而在案例一中，虽然法定代表人一致，但作为两个独立法人实体的公司，二者之间符合《合同法》有关邀约、承诺的“他人”定义。而在案例二中则不符合“他人”定义。在不符合上述定义的情况下导致合同无法签订。
综上，在上述案例二的情况下，实际上有两个解决方案。一是将将投标人改为其具有作为法人主体的子公司来投标即可。二是将招标主体变更为具有代建关系的主体，由委托代建方作为招标主体。在上述两个替代方案的情况下，仍然无法解决的，直接根据相关管理部门批准后，直接走发包程序。
三、公证招投标主体审查的完善
现有的《招投标公证程序细则》是在一九九二年制定，当时依据的主要是《公证暂行条例》，但自从《公证法》、《公证程序规则》于二00六年出台后，对公证机构的办证程序进一步规范化，但上述招投标细则尚未修改。而且从目前绍兴市招投标公证的实务操作而言，公证对招投标主体的审查有待进一步完善。
（一）审查时间滞后
依据《招投标公证程序细则》第五条规定，招标投标申请由招标方提出。委托招标的，由委托招标方提出。招投标标申请，应于招标（公告）或招标邀请函发出之前提出，特殊情况下，也必须于招标开始前提出。而依据《绍兴市工程建设项目招标投标管理办法》第十三条规定，“工程建设项目招标，一般应按下列程序进行：（1）提出招标申请，由相关管理机构对招标人和招标工程的条件进行审核；（2）编制招标文件、资格预审文件；（3）发布招标公告（资格预审公告）或发出招标邀请书;（4）对潜在投标人进行资格审查，并将审查结果通知各潜在投标人；（5）向合格的潜在投标人分发招标文件和有关资料；……….”。
在目前的招投标公证实务中，一般情况下招标人的委托代理人，招标代理机构往往是进行到第五步，即已经出售标书后，有的甚至是资格预审已经完成之后才来提出公证申请，而不是依据招标（公告）或招标邀请函发出之前提出，此时导致公证机构对招投标主体资格审查严重滞后。上述案例二中是公证机构在开标前发现的，一旦公证机构发现主体问题后，使得招标人的程序已经过半，招标人的时间成本已经付出，加上工期紧等原因导致招标无法顺利进行。
因此，建议将公证对招标投标主体审查时间提前，即在招标代理前往市公共资源交易中心发出公告之前提出，不仅有利于对招标投标主体审查，更有利于公证机构对招标文件中其他内容的审查，有效的推动招标程序顺利进行。
（二）加强对投标人资格审查资料的细化
目前对投标人资格审查在资格预审的情况下主要是由招标代理报名时完成，依据招标文件里规定资质条件体现业主意见是否通过。而依据《绍兴市工程建设项目招标投标管理办法》第二十条规定，资格审查应主要审查潜在投标人或者投标人是否符合下列条件：“（1）有独立订立合同的权利；（2）具有履行合同的能力；(3)未处于被责令停业、投标资格被取消、财产被接管（冻结、破产）状态；（4）最近三年内容没有骗取中标和严重违约及产生重大工程质量、安全等问题；（5）法律、行政法规规定的其他资格条件。”
从目前招标代理机构提交的资格审查材料主要是《报名表》，报招标办和中心备案，但其提供的资料未体现上述条件的（3）、（4）两项，这直接关系招标人的资格。而这两项资料的信息一般是涉及法院、建筑管理部门等保管，由于公证审查时间滞后性的现状，建议将上述审查资料进一步细化完善，并建立信息共享机制，以加强对投标人资格的审查。
总之，公证机构对招投标主体的审查，是为招投标程序顺利进行起到查漏补缺的作用，而公证机构要发挥在招投标程序中程序监督，离不开各招标职能管理部门和市公共资源交易中心的大力支持和配合。因此，加强与各招标职能管理部门和市公共资源交易中心的日常协调与沟通对公证完善招投标主体审查是关键。
