摘要：目前中国已经步入了老龄化社会，越来越多的人通过媒体接触到继承纠纷给家庭带来的痛苦，他们都希望避免这些事情的发生。遗嘱公证越来越多，但遗嘱公证的单一性已经不能满足既解决纠纷，又实现财产顺利移转甚至增值的愿望。正是在此背景下，建立遗嘱信托模式成为一个新思路，而我国《信托法》重点在于投资类资产的信托，主要用于规制信托的商事利用。对以遗嘱信托为代表的民事信托鲜有涉及，这也使得“遗嘱信托”只能停留在理论研究阶段。但遗嘱信托的社会需求现在却多了起来，而人们的这个诉求，往往直接表达给参与处理人们遗产分配、具有国家性质、保持相对中立地位的公证机构。在中国的继承法适用领域，恐怕非诉机构只有公证机构具备遗产处理的权威。无论是在遗嘱的设立，还是最终继承的办理，公证机构都可谓经验丰富。寄予以上事实，由公证机构担任遗嘱信托的受托人，使得遗嘱信托能够尽快从理论走向实践，故本文结合本人办证实践结合当前遗嘱信托的相关法理、理论对遗嘱信托公证的必要性和可行性略作探讨。
关键词：公证；遗嘱；信托；可行性；必要性
一、遗嘱信托的概念
当前各国的法律条文中均没有对遗嘱信托的概念进行明确的定义。我国《信托法》第二条规定了信托的定义，本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。结合信托的概念，所谓遗嘱信托，是指委托人 (立遗嘱人)基于对受托人的信任，并取得受托人的许可，通过遗嘱的形式，将其对财产的规划内容(包括管理、分配、给付等)详订于遗嘱中，在委托人去世后，由受托人按委托人在遗嘱中的信托内容，为了受益人的利益而以自己的名义，对财产进行管理或者处分的行为。
从这个概念可以看出，我国《信托法》并未归定信托生效后，应当将信托财产的所有权转移于受托人。这与英美、日本等国家的规定均不同。美国《统一信托法》要求信托成立后，财产所有权应当转移至受托人名下；日本信托法中明文规定：信托，系指财产权转移或者为其他处分，使他人依一定之目的而管理或处分其财产。韩国《信托法》第 1 条规定：“本法中的信托，是指以信托指定者与信托接受者间特别信托的关系为基础，信托人将特定财产转移给受托人……”。我国信托法对信托财产的所有权采取了回避态度，而是用了“…委托给受托人…”，“这一规定即回避了受托人法律上的所有权人地位，又回避了受益人实质上的所有权人地位，从而导致信托设立后信托财产的所有权归属问题成了信托法律关系中悬而未决的问题”。
二、遗嘱信托公证模式的定位
我国《公证法》第十二条第一款第五项规定了公证机构可以办理“保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书”的公证事务，遗嘱信托的内容涵盖保管并且远远大于其范围。信托目的可以是保管，也可以是投资、经营。因设立目的不同，受托人所承担的责任不同，受托人的主体资格也必然不同。
遗嘱信托引入公证，可根据公证机构在遗嘱信托订立过程中的参与程度分为两种方式，一种是消极的公证模式，即公证机构主要是对信托遗嘱办理公证，公证对象是“遗嘱”，而非“信托”，这种是常态，公证受理程序和普通遗嘱的受理程序基本一致。另一种则是积极的公证模式，即公证机构主动介入遗嘱信托的整个过程，包括对信托遗嘱的订立办理公证、承担信托受托人的义务等。积极模式与消极模式相比最大的区别在于其亲历性，公证机构作为信托受托人，以信托法律关系当事人的身份参与其中。
遗嘱具有私密性，因此在遗嘱生效之前，涉及遗嘱的人越少越好。信托遗嘱内容中主要涵盖如下几类人，委托人、受托人、受益人。由自然人担任遗嘱信托受托人不具有公正的保密资格和完善的诚信体系；而以营利为目的的信托公司受自身条件的限制也对民事法律关系浓厚的信托遗嘱难以胜任。因此，笔者认为，由具有丰富的遗产处理能力、具有法定保密义务、具备良好信用体系、同时兼顾客观、公正的公证机构来担任遗嘱信托的受托人是构建我国遗嘱信托事业的新途径，是推动我国民事信托事业从理论走向现实的新方向。
如上所述，遗嘱信托公证，按公证机构“参与程度”的不同可分为消极遗嘱信托公证与积极遗嘱信托公证。按概念的不同，又可分为狭义上的遗嘱信托公证和广义上的遗嘱信托公证。狭义上的遗嘱信托公证，指的是立遗嘱人(委托人)生前办理以信托为内容的公证遗嘱，并且在遗嘱中指明由公证机构作为信托受托人的公证活动。广义上的遗嘱信托公证，其范围除包括狭义遗嘱信托公证模式外，还包括单纯办理信托遗嘱公证的形式。
本文笔者所主张的遗嘱信托公证模式，是指狭义的、积极的公证模式，它要求公证机构将主动性赋予公证过程，参与到信托遗嘱文件的起草、信托财产的管理、对立遗嘱人生存状态的回访、遗嘱生效的确认、遗产清单的制作、财产的分配、财产规划内容的执行监督等等各个方面。可以这样概括遗嘱信托公证模式：公证机构根当事人的申请，协助当事人订立有关财产规划内容的遗嘱，获得当事人的授权，代当事人保管、管理财产，待遗嘱生效时，再按遗嘱内容将财产转移给受益人的公证活动。
公证机构单独作为受托人的遗嘱信托，应当是以财产的保管、分配、交付、处分等相关的财产规划信托。
对遗嘱信托设立目的在于财产投资、经营等市场行为的，因超出了公证机构的“保管”范围，不能由公证机构单独来完成。但这并不妨碍公证机构可以担任此类信托目的的信托受托人。我国《信托法》第三十条规定：受托人应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理。受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。第三十一条规定：同一信托的受托人有两个以上的，为共同受托人。可见，对超出公证机构执业范围的遗嘱信托有两种处理方案，一种是委托人在信托遗嘱中注明公证机构可以转委托他人，另一种则直接指明公证机构可与具备理财投资能力的信托公司成为共同受托人。公证机构处理法律事务，信托公司处理财产投资经营。
三、建立遗嘱信托公证模式的必要性和可行性
为何要建立遗嘱信托的公证模式？客观性、公正性、中立性、稳定性、专业性，这些是公证机构所具有的先天优良条件。当代中国尚处于市场经济的初级阶段，“当代中国人对自身至亲以外的其他人很难形成足够的信任，因此在与并非至亲的他人或组织进行经济合作时，如果要充分信赖对方，则往往需要由政府、政府官员或政府设立的组织等进行某种引介或保证。这是在我国建立遗产信托制度时需要由公证机构介入的根源。”
（一）建立遗嘱信托公证模式的必要性：
1、公证遗嘱制度的不足
中国目前已经步入了老龄化社会，越来越多的人通过媒体接触到继承纠纷给家庭带来的痛苦，他们都希望避免这些事情的发生。遗嘱公证越来越多，但遗嘱公证的单一性已经不能满足既解决纠纷，又实现财产顺利移转甚至增值的愿望。在遗嘱中对财产进行规划，使财产在达到立遗嘱人规定的条件时才发生转移，这是当前社会背景下很多人的想法。立遗嘱人的这些愿望，催生了遗嘱信托的生存土壤。有这样一个案例，一位离异女士身患绝症，其尚未成年的女儿与其前夫共同生活，该女士希望在自己身故后由女儿来继承自己的房产，但按照法律规定，其前夫是女儿的监护人，她怕沉迷于赌博的前夫对女儿的财产不利，因此想指定自己的姐姐为受托人代其管理房产，并在女儿年满十八周岁时将房子过户给女儿，这种遗嘱信托形式就保护了其女儿的财产权益不至于因前夫的恶意处分受到侵犯。
现实中已经出现了大量此类信托遗嘱咨询，遗嘱公证已经满足不了这些需求。特别是随着港、澳、台地区及外国人士在中国内地大量购置物业后，其本身对遗嘱信托业务的需求将不断增加，这也必然会带动部分国内人士开始接触这一业务。遗嘱信托公证模式能够弥补遗嘱公证制度的不足，真正实现立遗嘱人的遗愿。
2、合理的规避税费
虽然我国目前并没有开征遗产税，但财产转让的税赋仍然居于历史高位。以不动产继承为例，按照目前的法律规定，继承人继承遗产不需要缴纳任何税赋，但如果其将所继承之房产对外转让，则要按财产全额征收百分之二十的个人所得税；再如遗赠，受遗赠人即要按财产价值缴纳百分之二十的个人所得税，也属实质上的遗产税目。还有诸如营业税、房产税等等税目，国家出台的限购令等各种管理政策都会对立遗嘱人遗嘱行为产生影响。而遗嘱信托公证模式均可以回避这些问题，实现立遗嘱人的遗愿的最大化。
3、降低财产继承纠纷的发生率
当前中国社会因财产继承发生纠纷的机率相当高，这些纠纷往往通过诉讼才能解决，而诉讼过程相当漫长，这期间财产价值难免发生折损，对当事人造成经济上的损失。而经过遗嘱信托公证模式处理的财产成为信托财产，不属于遗产范围，且财产的分配过程由作为受托人的公证机构进行，因其特殊地位的影响，可最大程度上避免纠纷的产生，实现财产的顺利过渡。
（二）建立遗嘱信托公证模式的可行性：
1、公证机构的客观、公正性
《公证法》规定公证机构是不以营利为目的实现国家证明权的证明机构，其具有事业法人资格，并能够独立承担民事责任，这从性质上决定了公证机构作为第三方机构的客观、公正性。中国民众对政府或者政府设立组织的信任以及对民间组织或者公司体制信托公司的不信任，也导致了公证机构成为社会民众所希望
的角色。
2、公证机构的专业性
如上文所述，公证机构可以办理保管事务，而遗嘱信托与保管存在概念上的重合，尤其是以保管为目的的遗嘱信托，除了载体分别为信托遗嘱和保管合同，其两项办理程序几乎相差无异。而信托公司虽然也可以开展遗嘱信托业务，但其依据多为投资、理财等金融方面的规范性文件，这与需要精通婚姻家庭、遗嘱继承等法律法规的遗嘱信托来说相距甚远。而公证机构自国家恢复公证制度以来一直以处理财产继承为主要公证业务，多年经验的累积让公证机构处理起财产继承问题来得心应手，在社会民众心目中也赢得了相当高的口碑。公证机构也是除人民法院外我国唯一一个官方处理遗产继承事务的证明机构，其法定性、专业性、亲民性决定了公证机构成为遗嘱信托受托人的可行性。
3、信托财产的安全性。
公证机构的体制特性决定了它是一个有着稳定经济基础的机构，有着良好信用体系的机构，其本身即负有法律上的保密义务，无须合同约定。信托财产在公证机构的保管之下，不可能与公证机构自身财产出现混同，亦不存在破产、清算之虞。
4、信托生效后财产交付受益人的便利性。
立遗嘱人选择在公证机构办理遗嘱信托公证，将其财产委托给公证机构，并在遗嘱约定的条件成就进交付受益人。这一完整的信托过程公证机构全部参与其中，其担任角色可能分别为：信托遗嘱的公证人、信托遗嘱的受托人，还可能是信托遗嘱的执行人。因为充分了解信托的所有内容，将大大方便遗嘱信托生效后的财产交付。
综上，公证机构完全符合遗嘱信托受托人的资格，建立遗嘱信托公证模式在当前社会背景下有其必要性和可行性。
（浙江省绍兴市国信公证处 陈叶飞）
