继承制度是随着家庭的产生和私有制的出现而产生的一项古老的法律制度。在现代法上，继承专指财产继承，是指财产所有人死亡或被宣告死亡，按照法律规定或遗嘱指定，将死亡人遗留下来的财产和财产权利转移给他的继承人所有的一项法律制度。继承制度对于巩固社会的经济制度，维护家庭的和睦团结，构建社会主义和谐社会有着十分重要的作用。而转继承属于继承制度中的特殊形态，在继承制度中有着举足轻重的地位，我国是世界上少数在司法实践中明确承认转继承制度的国家之一，遗憾的是，我国的这一继承制度既未上升到法律层面，其在司法解释中的规定也显得粗疏而含糊。由此既造成理论上长期的争论，也给实务工作，尤其是公证工作带来诸多困扰。笔者就公证实务工作中遇到转继承的若干问题进行探析，希望各位前辈、同行给予指导。

一、转继承的客体是什么？

如前所述，我国的继承人没有明文规定转继承的概念，但根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题意见》第五十二条规定：继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。转继承，又称为再继承、连续继承、转归继承、第二次继承等，学界对转继承的定义更是五花八门、莫衷一是。因学界各家之定义从各自的角度阐述了转继承的基本特征，却都不同程度地存在着不周延的问题。所以，也就产生了关于转继承客体的争论。

公证行业对此主要有如下几种观点：

一种观点认为继承权是一种人身权，即继承人基于特殊的人身关系对遗产享有“继承的权利”。

另一种观点认为继承权是一种物权，即继承人对被继承人的遗产享有“物权”。

而第三种观点则提出，根据继承的不同阶段对继承权的性质做出不同的判断，“继承权”一词在不同的阶段有不同的性质，在被继承人死亡前属于“期待权”，在被继承人死亡后属于“形成权”，而在被继承人的遗产处理后则属于“既得权”，因此转继承的客体是“形成权”。因为，转继承人在继承过程中可以要求继承也可以放弃继承，其承认或者放弃的行为决定了他在整个继承过程中的权利义务，且其放弃继承的意思表示同样可以溯及自继承开始。被转继承人转给其合法继承人的既是一种可以接受遗产的权利，也是可以放弃接受（继承）的权利，转继承人是否接受遗产的意思表示不受他人干涉，是一种单方的意思表示，此权利是依据被转继承人的继承权利而产生的，其是否放弃继承的意思表示不能附条件和期限，作出放弃继承的意思表示以后也将不能再撤回。且根据《继承法》第二十五条的规定：继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。在转继承开始后，若转继承人没有表示放弃，将视为其接受继承，若转继承人的继承人又去世，同样还是再发生转继承。

因此，笔者认为转继承（继承开始后分割前的权利）的客体是“形成权”，或称“准物权”。转继承制度仍有其存在的道理，因为转继承就是“二次继承”、“再继承”。

二、转继承客体是否发生夫妻共有？

如何看待该问题，理论上存在着明显的分歧。一种观点认为，转继承所转移的不是继承权，而是遗产所有权。因此，在夫妻之间没有特别约定的情况下，应将被转继承人应继承的遗产份额视为其与配偶的共同财产。另一种观点则认为，转继承的标的是被转继承人的继承权，而不是已经确定的应继份，因此，不能视为夫妻共同财产。配偶只能和其他继承人一起，按其对被转继承人的应继份行使对被继承人接受或放弃继承的权利。在公证实务界，相应的也存在两种不同的理解。有人支持第一种观点，认为在公证中应将转继承标的视为被转继承人的夫妻共有财产，并以此来为当事人办理转继承公证。也有人支持第二种观点，认为转继承客体不应视作被转继承人与其配偶的共有财产，应将其看作是被转继承人个人的财产权利，并以此为据为当事人办理转继承公证。虽然前述“夫妻共有说”似乎已然成为我国理论上的通说，而后者是少数人的观点，但笔者仍然原则上认为，后一种观点更符合最高人民法院关于贯彻继承法的“意见”第52条的立法意图。

转继承客体“夫妻共有说”的主要理由是：我国继承立法采当然继承主义，继承开始后遗产即归属于继承人所有。被转继承人在其对被继承人的继承开始后，婚姻关系仍然存续，根据我国婚姻法的规定，除非夫妻间有特别约定，其所取得的遗产份额当然为夫妻共同财产。应当说，此观点从一般意义上来讲是正确的。但遗憾的是，论者忽视了一个关键问题，即继承中的共有关系。我们知道，继承虽然是一种具有一定身份特性的法律关系，但其实质乃是一种财产的继受关系，因此，继承关系，也被直接称作财产继承制度。在财产法律关系中，共有是一定亲缘关系中的财产形态之一，而在遗产的继承关系中，共同继承无疑是一种常态。根据民法上的共有理论，共同继承财产应当依据共有关系的存在，并基于法律的规定而发生。共同继承财产关系的消灭，通常只能是以下情形之一：第一，部分共同继承人请求分割共同继承财产；第二，全体共同继承人协议终止共同继承财产关系；第三，共同继承的财产灭失；第四，共同继承的财产被转让等。很显然，在转继承关系中，如果被继承财产有二个以上的继承人，而被转继承人在未实际分割到遗产时死亡，且在其既未丧失继承权也未表示放弃继承权的情形下，其生前必然与其他继承人形成共同继承，也就是形成继承中的遗产共同共有关系。虽然此时该被转继承人已经死亡，但如上所述，继承人的死亡并不必然引起共同继承关系的消灭。也就是说，此时，该本继承依然处于共同继承关系中。因此，根据民法共同共有的理论，在共同共有未打破前，共同共有人只与其他共同共有人形成共有关系，不会也不可能再与共同共有人之外的任何人形成新的共有关系，即使是与自己的配偶也是如此。继承财产与配偶的共有关系必须具体以下要件：第一，继承已经实际开始；第二，继承人只有一人或共同继承人已经就继承财产进行了实际分割；第三，继承人未与配偶达成财产所有的特别约定；第四，继承人仅以自己所分割到的遗产份额与配偶形成共有。

基于上述分析，笔者认为，转继承之标的原则上不应被视为被转继承人与其配偶的共有财产。也就是说，通常情况下，被转继承人的配偶在转继承关系中的地位与其他转继承人完全相同。然而任何事物均存在例外，在以下情形下，被转继承人之配偶就可能既是转继承人又是财产共有人：（1）在继承关系中仅有被转继承人一个继承人时；（2）在转继承适用于遗嘱继承或遗赠时（但需排除立遗嘱人在遗嘱中明确指明遗产仅给予一方所有，并不作为夫妻共有的情况）。　

三、转继承中是否还存在代位继承？

转继承中是否发生代位继承，在实务中存在争议。一种观点认为可能发生代位继承，另一种观点则持否定态度，即不能发生代位继承。我支持后一种观点。之所以产生这一争论，依笔者揣摩，其根源仍在对转继承性质的认识上。如果认为转继承是另一个法定继承，也就是说其仅仅是对被转继承人已经取得所有权的财产的继承，那么，在所谓的转继承中再发生代位继承则顺理成章。如果认为转继承是对本继承中被转继承人对被继承人遗产之继承权利的继承，由于其是在同一继承关系中发生的继承份额权利的承接问题，因此便不会再发生代位继承。

根据我国《继承法》第11条的规定，代位继承是特指被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代替先亡的被继承人之子女继承被继承人的遗产的一种法定继承制度。关于代位继承的性质，通说认为，代位继承人继承被继承人的遗产，不是基于自己本身的固有权利，而是代表被代位继承人参加继承遗产。这与转继承是基于法定继承人的身份继承被转继承人的应继份权利，是完全不同的两种继承关系。因此继承法上的这一特定代表行为，只能在本继承中发生。同时，鉴于转继承是保障被继承人的继承人之继承人直接取得被继承人遗产的制度，一定意义上，其是一种连续发生的继承关系。故在同一继承中，也不会发生两个不同层次的代位关系。

（浙江省绍兴市国信公证处 宣颖颖）