摘要：网络的快速发展，在带来方便的同时，亦对传统法学，特别是对证据学带来了新的挑战。由于当事人自己从网上下载打印的证据很难具有有效的证明力，而网络直接证据又具有易丢失、易改变、不易提取和保存的特点，因此公证机构根据申请人的申请，对与申请人存在利害关系的网上信息进行证据保全公证，成为申请人日后解决纠纷时提供有效证据的最佳途径之一。
关键词：网络；电子证据；证据保全；公证制度
前言
当前，申请保全互联网电子证据公证案件急增，申请理由多样，现行法律对互联网电子证据规范不足。与此同时，公证机构的职能和发挥的作用也越来越受到人们的重视，公证机构在促进经济发展和维护社会稳定方面正发挥着日益重要的作用。除了公证机构的公证证明这一基本职能外，公证机构的公证证据保全职能也在实践中得到越来越广泛的应用。本文从互联网电子证据的保全公证出发，对互联网电子证据认定、保全机制，特别是公证机构参与到互联网电子证据保全中，以及通过提高公民对保全互联网电子证据公证这一法律意识等多方面的对策，以此作为对现有保全互联网电子证据公证的肯定和对其发展的鼓励、展望。
一、保全互联网电子证据公证概述
互联网电子证据的保全公证是证据保全公证中的一种，首先，互联网电子证据的保全公证应当遵循证据保全公证的规则；其次，由于互联网电子证据的特殊属性，互联网电子证据的保全公证亦具有其独特的特点。我们知道，证据保全公证，是公证机构根据公民、法人或其他组织的申请，在诉讼发生之前，依法对日后可能灭失或难以提取的证据加以验证提取、收存和固定的活动。2012年新修订实施的《中华人民共和国民事诉讼法》第63条规定了证据包括的种类，其中第五类是电子数据，正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一，电子证据在诉讼中取得了合法地位。因此，在今后的证据保全公证中，公证机构将更多地面对互联网电子证据保全公证，如何开展该项新业务，有必要深入探讨。
《公证法》规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”同时，我国《民事诉讼法》规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”在我国只有人民法院和公证机构才有证据保全的权力；(最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见)第75条规定：“已为有效公证书所证明的事实，当事人无需举证”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定，“（二）经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。由此可见，经公证保全的互联网电子证据凭借法律规定的公信力，是非常利于申请人在诉讼中维护自己合法权益的。结合工作实践，保全互联网电子证据也确实达到了申请人期望达到的效果。
二、互联网电子证据保全公证业务的实践
现在的互联网上充斥着各种各样的信息，有公之于众的新闻信息，有你知我知的商业往来邮件；有供茶余饭后消遣娱乐的音乐、视频，有方便快捷的网上购物。总之，只有你想不到，没有网络办不到。但正是由于网络的这种开放，宽容的环境和虚拟化、隐形化的特点，让一些不合法益、道德的信息亦登上了互联网的大舞台，形形色色的违约、侵权甚至触犯刑法的行为亦时有发生，不同类型案件均有涉及，这无疑给我们的证据保全公证带来了一次又一次的挑战。
（一）无单放货案件中的电子证据公证
绍兴作为全国轻纺产业的强市和国际纺织产品出口的大市，在国际经济不景气的近几年，公证处经常接到因“无单放货”等原因涉诉的企业和个人要求办理证据保全公证的申请。就本处受理因“无单放货”而申请办理互联网电子证据公证的实际案件来看，因承运人未经托运人的授权或指示无单放货产生的纠纷中看，我们的当事人已经开始意识到了货物在承运人手中周转的每一步、每一阶段的信息用公证书的形式加以固定，以便日后将其作为证据证明两者之间存在的法律关系向法庭提交，这种经公证的网上集装箱动态信息用来证明承运人无单放货的法律责任，不失为一种较为妥当的方式。
（二）人身、名誉侵权案件中的电子证据公证
作为公众监督的有效手段，网络论坛等信息发布渠道中却不时的出现对事实现象或个人形象进行恶意夸大、丑化、中伤的描述，在带来了极其不好的社会影响的同时，亦对涉事当事人带了巨大的压力和身心的创伤。涉事当事人针对网页信息更新快，信息易修改，向公证机构提出申请证据保全公证，并依照《侵权责任法》第36条规定追究网络用户、网络服务提供者的侵权责任，依法维护自己的合法权利的案件是近年来人民法院受理比较多的案件类型，也是公证处常年办理的互联网电子证据保全公证。
（三）知识产权和著作权侵权案件中的电子证据公证
“我的商标被别人冒用了，我的产品有假冒的在网上销售及电视剧、电影、音乐等作品的信息网络传播权受到了侵害”，对知识产权、著作权保护的重视，网络侵权案件的急剧增长，互联网电子证据保全公证在知识产权和著作权侵权侵权诉讼中的运用日益广泛，成为权利人固定侵权证据、维护自身合法权益的重要手段。互联网电子证据保全公证在不同类型知识产权纠纷案件中均有涉及，涵盖了著作权、商标权以及不正当竞争多种纠纷，这让我们的商标拥有者、产品的经营者、作品的著作权人等市场主体在痛恨这种“借鸡生蛋”的行为，他们亦渴望通过互联网电子证据保全公证来维护自己的合法权益。
（四）其他案件中的电子证据公证
就目前办理的一些电子证据公证案件中，还存在着这样一些不常见的偶然事件，譬如涉及劳动纠纷、婚姻家庭纠纷、商业活动纠纷等事项。具体说来，在劳动纠纷案件中，职员与供职单位之间就职员的聘用、解雇、薪水等问题所相互发送的电子邮件、文档等电子数据；在婚姻家庭纠纷中，家庭成员之间就某一特定事项的网络聊天等电子数据；在商业活动纠纷中，电子合同、邮件、电子签名等电子数据。这些不常见的电子证据保全公证亦是将来增长的一块电子证据公证业务。
三、办理互联网电子证据保全公证应注意的问题
尽管相应的法律、法规规定了公证机构可以进行证据保全业务，国内多家公证处对此业务领域亦进行了大量探索，但总体来说，对这个业务领域还处于起步阶段，还面临着诸多困境。在人民法院审判实践中，公证处出具的互联网电子证据保全公证书作为证据被当事人提交时，亦非完美无缺，铁证如山。被告大多会对互联网电子证据公证提出程序或实体方面的抗辩或质疑，如不符合公证执业区域的规定、申请人主体资格问题、未检查网络连接以及计算机清洁度等。当事人对公证证据提出的抗辩，并不必然导致公证证据丧失证据效力。在目前网络侵权现象日益泛滥，公证证据保全已成为权利人固定侵权证据、打击侵权行为的主要或者唯一手段的情况下，如仅因为当事人对公证证据提出的抗辩，导致公证证据丧失证据效力，不仅不利于权利人合法权益的保护，而且将纵容网络侵权行为的进一步滋生。如何认定互联网电子证据保全公证书能否成为认定事实的依据，公证书证据效力的大小亦成为人民法院审判实践的难题，这些难题同时亦是公证处日后继续探索、开展这一业务所面临的难题。
（一）公证机构的受理范围
我国《公证法》第25条第1款规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”网络具有瞬间跨越时空的能力，不同地域的公证处的公证人员虽都可以通过网络发现同一侵权行为或违法事实，但这并不意味着是发现这些现象存在的公证处都可以办理相应的公证。常见的因公证执业区域问题而遭到质疑的主要表现为：一、在委托代理人所在地进行公证；二、在一次公证申请中对存在于不同网站的信息进行保全，但公证机构仅对其中部分网站上信息的保全行为符合公证执业区域的规定，并且公证后申请人又向不同地域的人民法院进行起诉。这种不符合公证执业区域、超越执业区域范围进行互联网电子证据公证出具的公证书，其证据效力往往会遭到对方的抗辩。
（二）申请主体的身份认定
按照《公证法》及《公证程序规则》的规定，申请公证的主体与申请的事项应当具有利害关系，这在互联网电子证据保全公证审查中显得尤为困难。实践中，虽然绝大多数互联网电子证据公证都是以受到侵害的权利人作为申请人，而在网络事件中证明其就是事件的当事人都显得难以把握，特别是一些账号、虚拟名字的使用。公证处虽然只是对申请人保全行为的过程和保全结果所展现的客观事实的证明，但是就算公证书出具后，当事人身份的证明责任仍然不能免去，换句话说，申请人是无法光凭公证书就可以认定自己就是事件的主体，自己仍需向人民法院另行举证公证书所证明的事实与自己存在利害关系。
（三）互联网电子证据的真实性
公证处正式受理当事人公证申请后，开始进行保全操作前，会容易忽略检查所使用的计算机是否已经正常连接网络，计算机硬盘是否清洁，浏览器记录的浏览历史记录是否涉及将要进行保全的网页。实践中直接启动计算机，登录涉案网页进行保全，后往往遭到质疑。
保全过程是在公证处以外的网吧、律师事务等处所进行，亦或是使用申请人自带的电脑，并不是公证处自己的电脑，以及将来互联网移动终端的广泛应用，需要对使用手机、平板电脑等移动上网终端设备上网的过程进行公证，这些都给办案人员对风险掌控提出了严重的挑战。
目前，具体进行互联网电子证据公证的上网操作人员多为申请人或者申请人的委托代理人，在实践中，公证人员进行具体操作是比较少见的，公证人员主要作为保全整个过程的监督者，而非行为人。那么，公证人员是否可以作为操作人，公证人员是否有必要产于操作过程？我认为，公证人员还是以监督者为主，必要的时候可以参与操作，譬如，申请人年老、或身体机能缺陷又无代理人的，公证人员可以作为操作人进行相应的行为。
对于计算机软硬件环境、公证地点、电脑及操作人员选择等影响互联网电子证据公证真实性的问题，公证人员把握的标准就是“公证员是否可控制”，即使整个保全过程中可能存在操作不当、程序不规范等现象，对方当事人也对公证书提出了相应的质疑，但只要公证时所使用的电脑处于公证人员实际控制下，能够排除申请人事先进行技术操作的可能，则保全程序上的不规范因素不应对公证文书的效力产生实质性影响，当事人提出的质疑也不应被认定为“足以推翻公证书的相反证据”。
（四）互联网电子证据公证的操作
在申请保全开始前，对于在保全过程和保全结果可能产生、存在保全步骤不完整，保全内容不完整以及保全内容不准确等现象、结果的，公证人员应严把受理关，结合工作实际和开展该项业务中可能碰到的问题进行提前预判，将工作难处和漏洞、瑕疵进行预估，衡量后再开展该业务。
在保全步骤上，进行操作时，鉴于网络的开放性、互联性特点，同样的网页页面往往可以通过不同的路径进入，同样的电子数据亦可能存在于多个不同的网站，在这样的情形下，公证人员应当对整个连贯的操作过程进行详细记录和表述并以此制作公证书。将整个操作过程以录像的方式完整的记录下来，不失为一种较为稳妥的选择。
在保全内容上，尤其要注意的是电子证据取得的完整性，浏览器对网页数据加载的完整性，网页信息截取的完整性，这都是操作过程中需要我们公证人员注意的。这在公证保全电影、连续剧、音乐等容量较大、时间较长的电子数据时尤为重要，任意选取播放节点或者任意一部分内容进行点击播放，甚至有的只保全该网站上存在该作品的介绍页面，而未进一步点击进入播放该作品，就出具公证书，证明侵权电子数据的存在，这样的操作方式和公证书对于这些影音文件的公证是存在重大缺陷的，它将无法证明该作品真实存在于该网站上并能够进行在线播放，为日后公证书丧失证据能力埋下了隐患。
在保全结果上，对进入的网站所指向的网站地址的反查亦是不可缺少的环节。作为电子数据的载体，网站存在的真实、合法亦至关重要。如何避免当事人利用虚假网站，或将其输入的网站地址指向其事先设置的文件，从而达到其所要达到的公证目的，那么，在保全行为结束后，公证人员要求加入反查步骤，将是一个不错方式。
四、完善互联网电子证据公证的几点建议
互联网电子证据公证对预防防纠纷、减少诉讼发挥了应有的积极作用，也在诉讼中，充分维护了当事人的合法权益。但是，证据保全过程中存在的一系列问题，出具了存在瑕疵公证书，又在一定程度上给当事人和人民法院的司法实务带来新的困惑。我们应该借鉴国外先进的公证制度，尽快完善我国公证制度及公证证据相关立法，从而更好地解决不断出现的网络侵权纠纷。
（一）提高公证人员业务能力
提高公证人员的计算机网络技能，特别是对计算机、互联网知识的学习，在学习的过程中，结合自己对法学理论的认识，完善互联网电子证据公证的程序。提高公证人员的准入门槛，将不同领域的职业技能纳入公证员入门机制，提高业务能力。公证机构在对证据进行保全时，应该严格依照公证法规定的操作规程进行，不能用非法的或以侵害他人合法权益的手段来获取证据。
（二）完善互联网电子证据公证立法和操作规程
（三）公证行业和各地方公证机构建立合适自己的体系
由中国公证协会和信息产业部门联合制定互联网电子证据公证操作规则，规定公证员办理互联网电子公证的活动规则、标准，给予公证人员的权限及操作步骤参考意见等，确保在公证活动的合法性和规范性。公证机构建立内部审查反馈制度，公证机构人员可以通过查阅本机构所办理的互联网电子公证案件，定期开展研讨、交流，结合申办人的使用反馈从而提高公证办案的质量。各地公证机构亦可选定专职办理互联网电子证据公证的公证人员，并建立属于公证系统的专家库，由各地从事互联网电子证据公证业务的公证人员参与其中，对案件复杂，问题较多的案例，有专家库的专家开展对其的深度研讨，并加以推广。
互联网电子证据公证是公证行业近年来出现的一项新业务，随着现代社会信息化、数字化技术的发展，涉及网络的公证事项将会越来越多。互联网电子证据公证日益成为权利人固定证据的首要选择。在本文中，通过实践办理的常见互联网电子证据公证所发挥了重要作用，亦阐明了目前的互联网电子证据公证并非尽善尽美,公证过程中存在大量的瑕疵,主要是程序的合法性和内容的真实性方面。最后，针对上述问题和现状提出了有关完善互联网电子证据公证的构想，希望我们的公证能更多的参与到经济社会发展中。
（浙江省绍兴市国信公证处 徐冠华）
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