一、案例介绍

张某与陈某系夫妻。2006年7月，张、陈夫妇所在村被政府统一拆迁征用，与政府签订了《房屋拆迁补偿产权调换合同》，得到两套坐落于绍兴袍江的拆迁安置房，但相关产权证明均未取得。2008年3月，张、陈夫妇与王某签订了《房屋买卖合同》，约定将其中一套拆迁安置房按市价卖给王某，王某按约定付了购房款并入住，但因当时上述房产尚未领取权属证书，故未办理相关的过户手续。2012年9月，政府通知拆迁户办理产权证书，王某要求张、陈夫妇按合同约定办理过户手续，但被告知张某已经过世，无法办理相关过户手续。与房管部门交涉无果，陈某和王某来到公证处，要求办理继承权公证，由妻子陈某继承上述房产中属于张某的那部分遗产，再由陈某将上述房产过户给王某。

二、案情焦点

（一）以未取得权属证书的房屋为标的签订买卖合同，这种行为是否违法？

未取得权属证书的房屋主要有三大类：第一种是已经申请办理了登记、缴税等的相关手续，但产权证书还在制作之中，尚未领取；第二种是购买商品房期房，尚未获得完全产权；第三种是房屋本身就没有产权，不能办理产权证书。本案所述的拆迁安置房即为第一类型，产权清晰，权属没有争议。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六款的规定：“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”。

首先，“不得转让”不等于“不得买卖”。“房地产转让”指签订买卖合同、交付房款、交付房屋，办理过户登记等一系列债权行为和物权行为的彻底完成，但不得据此认为法律禁止未取得权属证书的房屋订立买卖合同。

其次，从该法的立法目的来看，法律作出这样的规定是为了防止产权不清、权属有争议的房屋进入房地产交易市场，扰乱市场稳定，比如违规违章建造的房屋（第三种未取得权属证书的房屋），作为遗产的房屋未依法办理相关继承手续等。如果卖方的房屋产权清晰，权属没有争议，仅仅以卖方未取得房屋所有权证而认定买卖行为违法无效，显然就违背了《中华人民共和国城市房地产管理法》的立法目的。

此外，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十六条：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”由此可见，法律并没有明文规定禁止预售房（尚未取得权属证书的房屋）再转让。再者，在现实生活中，以尚未取得权属的物作为标的订立合同的现象普遍存在，合同法也予以肯定，如融资租赁合同、期货交易。

所以，片面认定未取得权属证书的房屋买卖违法是不科学的。

（二）以尚未取得权属证书的房屋为标的所签订的买卖合同是否有效？

未取得权属证书的房屋的买卖涉及到合同效力与物权效力两方面问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)中第九条也明确规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设计、变更、转让和消灭不动产物权的合同，处法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”我国最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》也明确规定：“当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物的所有权及其他物权不能转移。”

我国实行不动产登记制度，不动产登记只是物权变动的成立要件，而非买卖合同的生效要件。我国《物权法》并没有规定未取得权属证书的不动产不得转让，仅是规定转让不发生物权效力，因此，不动产物权变动原因行为（即双方所签订的买卖合同）的效力应依照合同法的规则进行判断，不能以物权未发生变动或不能发生变动为由来否定作为原因行为的买卖合同的效力。所以，在尚未取得权属证书的情况下，双方签订《房屋买卖合同》的行为属于债权行为，不是物权行为，只要符合合同的成立要件，且为双方的真实意思表示，并不存在其他违法行为，就应当认定为合同有效。也就是说，未取得权属证书的房屋的买卖不发生物权（所有权）的转移，但依法成立的合同有效，且只有在出卖方取得房屋权属证书后，才能办理相关产权过户手续，买受人才能真正享有物权。因此，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定中的“不得转让”也应正确理解为不发生物权的转移，但不影响合同的效力。

就上述案例而言，双方当事人在签订《房屋买卖合同》时具有完全民事行为能力，意思表示真实，标的物未违反法律规定，也没有其他违反法律规定的行为，故买卖合同成立并有效。

（三）已经签订了买卖合同的房屋可否作为被继承人遗产办理继承公证？

对于这一说法，有两种不同观点：第一种观点认为，不予办理遗产继承公证，因为张某生前已经处分了该房产，且他们之间签订的《房屋买卖合同》成立并有效，故该房产不应再划入张某的遗产范围。第二种观点认为，应当办理遗产继承公证，因为我国不动产物权因不动产登记取得，而张、陈夫妇的房屋因尚未取得权属证书而没有办理过户手续，故王某并不享有物权，房屋的权属仍归张、陈夫妇。

我认为，是否为他们办理继承公证不能一概而论。若张某的所有法定继承人一致同意继续履行《房屋买卖合同》，那么应当为他们办理相关继承公证手续，由张某的继承人完成房屋的给付义务；若张某的法定继承人不承认相关买卖事实或对于是否继续履行《房屋买卖合同》意见不一致，那么就不应当为他们办理继承公证，已经受理的也应立即终止办理，建议他们到法院解决。

具体分析如下：

首先，我们要区分物权和债权，不能将其混为一谈。物权指权利主体在法律规定的范围内，对物的直接管理和支配，并排除他人干涉的权利；债权是权利主体按照合同约定或者法律规定，请求相对人为或不为特定行为的权利。物权和债权的最根本区别在于，物权为支配权，债权为请求权。物权的权利人能够对标的物直接管理和支配，具有排他性，属于绝对权对世权；而债是特定人之间的法律关系，债权并未赋予权利人以对物的直接支配权，仅仅配备权利人以针对特定人的请求权，只有通过债务人的给付，债权人的债权方可实现，属于相对权对人权。债权的取得有合同、侵权、不当得利、无因管理四种情形，本案属合同之债，且合同成立并有效。物权的设立一般需要经过公示，因登记而取得，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。

张、陈夫妇与王某签订了《房屋买卖合同》，即产生了合同之债，出卖人张、陈夫妇负有给付房屋的义务，买受人王某享有要求张、陈夫妇交付房屋的债权。虽然房屋已经交由王某居住使用，但因当时张、陈夫妇的房屋尚未取得权属证书，无法办理产权转移登记手续，故王某尚未享有法律认可的物权，房屋的权利人仍是张、陈夫妇，该房屋确应认定为张某的遗产。所以上述第一种观点不予支持。

其次，我国实行限定继承的原则，《中华人民共和国继承法》第三十三条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”

对于本案来讲，因出卖人张某已经死亡，无法依约定继续履行《房屋买卖合同》中所规定的给付之债，即协助买受人去房产管理相关部门办理房屋的产权转移登记手续，故这可以看做出卖人张某对买受人王某负有的债务。若继承人同意在继承张某遗产的同时继承张某的债务，按张某生前的意愿将房屋过户给王某，那么公证处应当为他们办理相关继承公证手续，这样既正确区分了债权与物权，忠于事实和法律，又能有效防范矛盾纠纷，减少诉讼，节约诉讼和行政成本，充分发挥了公证的职能和作用，体现了公证在构建和谐社会中的价值。

（四）以本案为例，对办理类似遗产继承公证的几点建议

第一、询问。详细询问所有法定继承人，被继承人是否负有债务，是否签订遗赠抚养协议；继承标的是否产权明确，没有争议。

第二、记录。详细记录每一位法定继承人对《房屋买卖合同》的态度，是否同意在继承后继续履行合同义务，配合办理公证及之后的产权转移登记手续。

第三、核实。向买受人核实房屋买卖的相关事实及合同签订情况，审核《房屋买卖合同》是否合法、有效。

第四、告知。明确告知继承人相关法律规定及继承遗产之后应履行的法定义务，告知买受人其享有的权利以及权利受侵犯时的救济途径。

第五、协议。买受人与继承人之间立一协议并经由公证机构公证，买受人表示同意上述房屋办理继承公证，继承人表明在继承遗产后愿意继续履行被继承人的债务，无条件将房产过户给买受人。这样既是对继承人的一种威慑，也给了买受人一个保障。

第六、证词。公证词上应真实反映相关的房屋买卖情况（被继承人生前已将上述遗产出卖给王某，但因尚未领取权属证书而未办理产权的过户手续），及继承人愿意继续履行债务的态度（继承人自愿履行给付义务，在继承遗产后无条件将房屋过户给买受人王某）。

第七、若继承人不承认相关买卖事实，不同意继续履行合同义务的，那么应立即终止办理公证，建议当事人通过诉讼途径确认房屋产权。

以我之见，本案最便捷的解决途径是张某的各法定继承人通过协商，经公证处公证，由张某之妻陈某继承张某的上述遗产，其他继承人均放弃上述遗产的继承权，故房屋产权由张、陈夫妇共有变更为陈某个人所有。再由陈某向房产管理部门提出房屋转移登记申请，将房屋产权人变更为王某。通过合法有效的公证途径妥善解决了上述产权继承、物权变更的问题。

（浙江省绍兴市国信公证处 丁吉玲）