公证实务中，经常遇到夫妻双方离婚时在离婚协议中约定将夫妻共有财产归其子女所有，其后又想撤销或变更此项约定而前来公证处咨询的情况。本文就此类情况与实际操作作简要分析。

离婚赠与，是指夫妻一方或双方在离婚协议中明确表示将己方财产部分或全部赠与子女的行为。与一般赠与相比，离婚赠与具有以下特点：一是受赠人与赠与人具有特殊的身份关系。离婚赠与中受赠人是赠与人的子女。二是离婚赠与成立的时间为协议离婚达成时，判决离婚不可能达成赠与协议。该离婚协议既可以于民政部门登记离婚时成立，也可以于人民法院调解离婚时成立。

一、离婚赠与的性质与效力

观点一：夫妻一方或双方在离婚时约定将己方财产归其子女所有，系夫妻一方或双方将财产赠与给子女的意思表示。

该赠与既不属于经公证的赠与，也不具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与，故可依据《合同法》第一百八十六条第一款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移前可以撤销赠与”，即允许当事人在赠与财产的权利转移前撤销赠与该财产的约定。

观点二：此类约定并不适用《合同法》相关规定。

根据《合同法》第二条规定：“合同的定义是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”此类约定是夫妻双方离婚协议的组成部分，与离婚协议构成一个不可分割的整体，应属于身份关系的协议，所以不适用《合同法》关于撤销赠与的条款。

《婚姻法解释（二）》第八条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方有法律约束力。”根据该条款的内容，只要是涉及夫妻财产分割的约定，对双方都有约束力，即夫妻双方在离婚协议中约定将夫妻一方的财产或共有产归子女所有，该约定对双方均具有约束力。

任意撤销此类约定违反了诚实信用原则。《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”夫妻离婚后，一方不守承诺，随意要求撤销离婚协议中约定的行为明显有违诚实信用原则，为法律所禁止。

观点三：此类约定应视情而定。离婚协议一般包括人身关系性质的协议和财产关系性质的协议两大部分，因此，离婚协议的性质属于混合性的民事法律行为。

若财产赠与子女不以双方妥协离婚为条件，那么离婚协议中有关财产分割的约定，系单纯的财产关系性质的协议，属于合同法的调整范围。根据合同法的相关规定，赠与合同属于实践性合同，故在离婚协议中的赠与人在财产权利转移前反悔的，可以请求撤销赠与。

若财产赠与以双方妥协离婚为条件，此时离婚协议中有关财产分割的约定，不再是单纯的财产关系性质的协议，应适用《婚姻法》。同时，作为附条件的民事行为，当条件行为已经履行，该赠与应当已生效。如果当事人可以随意撤销赠与，既违背了诚实信用的基本原则，又可恶意利用赠与的撤销达到既离婚又占有财产的目的。

观点四：此类约定并不是赠与，而是为第三人利益的合同。

为第三人利益的合同是指当事人为合同关系外第三人设定了合同利益，由第三人取得利益的合同。

因为此类约定不符合民法中关于赠与的定义。赠与是双方行为，而离婚协议中约定获得财产权利的是子女，子女并非离婚协议的当事人，也未对该约定作出接受的意思表示，故赠与无法成立。

作者赞同第四种观点。

二、离婚赠与的法律适用

离婚赠与不同于一般的财产赠与，离婚协议中财产分割协议与身份关系有关，应当优先适用婚姻法及相关法律规定，不应适用《合同法》关于赠与的规定。

首先，在离婚协议中约定夫妻一方或双方将己方财产归子女所有，通常是离婚时夫妻一方或双方为了避免因分割财产争议而离婚不成，缓和双方矛盾的做法。

在现实生活中，离婚协议由当事人双方协商确定，将夫妻一方所有的财产或夫妻共有财产约定赠与子女，有可能出于对另一方独自抚养子女的经济帮助或补偿等原因，但在协议中仅写明某项财产归属子女，对其中的缘由并不说明，此类情形并不属于无偿行为。

其次，离婚协议应当适用民事法律行为的基本准则，但这并不意味着离婚财产分割协议当然可以适用《合同法》，更不能将离婚财产分割协议中的房产赠与条款直接比照赠与合同处理。

从本质上说，当事人就离婚时分割夫妻共同财产问题达成的协议，是由于当事人之间身份关系的变化而引起的，故在衡量是否公平的问题上，无疑应当适用《婚姻法》的相关规定。

婚姻关系本质是一种身份关系，这种特定的身份关系伴随着法定的财产关系，而这种法定的财产关系是允许婚姻关系当事人通过约定加以改变的。财产分割协议是平等主体的自然人之间变更民事权利义务关系达成的协议，具有民事合同性质，仅仅依据《婚姻法》可能无法调整。且在合同的订立和履行等问题上，《合同法》的基本原理仍然是主要依据。否则，婚姻法及相关法律中未对财产分割协议做出规定的部分，就会处于无法可依的状态。

当适用《合同法》与适用《婚姻法》发生矛盾或者适用《合同法》无法体现婚姻关系对当事人之间协议的特殊要求时，就应当以《婚姻法》为指导，谨慎排除对《合同法》中某些条款的适用。然而，这并不意味着离婚赠与可以适用《合同法》中关于赠与合同的相关规定。

三、因变更或撤销离婚协议中关于离婚赠与约定的协议书公证

《婚姻法解释（二）》第九条规定：“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。”

根据该法条，我们可以看出，当男女双方自愿在婚姻登记机关办理了离婚登记手续一年以内，一方或双方就离婚赠与条款反悔，向人民法院起诉，请求撤销分割协议的，人民法院应当受理。

换言之，法律只规定了通过诉讼途径变更或撤销财产分割协议的内容并未禁止男女双方自行协商变更或撤销财产分割协议。故而当事人双方向公证处申请此类变更离婚协议条款的协议书公证时，在当事人协商一致，明确知晓协议的内容及公证的法律意义后，公证处可以受理上述申请。

离婚协议是夫妻双方就离婚及财产分割、子女抚养等事项达成的协议，根据合同的相对性原理，其效力仅限于离婚的双方当事人。但离婚协议中约定夫妻一方或双方财产归属子女的条款，其效力往往涉及第三人。此时，第三人是否有必要作为利害关系人前来公证处说明相关情况。

根据为第三人利益合同的相关理论，离婚协议如约定一方特定财产归属子女，实际上是夫妻一方向相对方允诺，将向子女给付指定财产；如约定双方共同财产归属子女，实际上是双方分别向相对方允诺，将向子女给付夫妻共同财产。因此，离婚协议约定夫妻一方或双方财产归属子女，应视为夫妻一方或双方向对方允诺为第三人（即其子女）设定利益的合同。

为第三人利益的合同，第三人不是缔约人，合同成立后该第三人可以自行选择接受或拒绝该合同利益。在合同成立且生效后，债务人应负有向该第三人履行的义务，如果债务人不履行义务，应当承担违约责任。然而，第三人可以独立享受权利，却毕竟不是合同当事人，因此不享有撤销或变更合同的权利。

那么协议离婚后，若一方或双方不向子女为协议允诺之给付，作为第三人的子女有无给付请求权？

根据合同理论，判断第三人有无请求权的依据，就是合同是否包含向第三人之允诺，无此允诺，第三人无请求权；有此允诺，向第三人给付合同就是利他合同，第三人有请求权。

离婚协议约定夫妻一方或双方财产归属子女，探究其本意，是夫妻双方就离婚时财产归属而向对方所作之允诺，而未包含向第三人之允诺。据此，协议离婚后，一方或双方不向子女为协议允诺之给付，子女无给付请求权。

此类约定的成立无第三人的意思表示，通常为单纯地给予第三人利益，在第三人明确表示受益的意思表示之前，不能取得权利，约定的效力处于不确定状态，应允许当事人对约定予以变更或撤销。若夫妻一方不为给付，一方构成违约，另一方有权请求其向子女给付，适用《合同法》中关于违约责任的规定。夫妻离婚后协商变更离婚协议的，同样适用有关《合同法》关于合同变更的相关规定，不受第三人的限制。即从法律规定的内容看，在变更或撤销离婚赠与条款时，无需经其子女的同意。

在实务操作中，考虑到公证预防纠纷、减少矛盾的社会功能，若受赠子女为成年人，可要求其前来公证处对相关情况进行说明，有利于办证人员更全面地了解申请人的办证意图。

若受赠子女为未成年人，根据《民法通则》第十八条，“除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”的法律精神，应在笔录中着重询问双方要求变更或撤销离婚赠与约定是否是基于为其子女的利益的目的出发，并可在案卷中附加双方有关其子女利益而撤销、变更离婚赠与约定的声明。