一、案情介绍

甲男于婚前购入A处不动产，婚后甲男欲与其妻乙女约定将A处不动产移转登记于乙女一人名下，二人遂将该约定作成书面契约。不久，二人因生活琐事导致争吵不断，欲协议离婚解除婚姻关系，因A处不动产归属问题协商不成，遂成讼。

二、夫妻财产法律流变梳理

夫妻财产制，又称婚姻财产制，是指规范夫妻财产关系的法律制度，即规范夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、收益、使用和处分，婚姻的对外财产责任，以及婚姻终止时的财产分割与清算等的法律制度。[1]

依学者归纳，夫妻财产制的确立根据不同可分为法定财产制和约定财产制。法定财产制，即法律明文规定的夫妻财产制的形式；约定财产制即夫妻以合法约定的形式决定夫妻财产关系的制度。

我国1950年《婚姻法》（1950年3月3日政务院第二十二次政务会议通过　1950年4月13日中央人民政府委员会第七次会议通过）第10条规定：“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”依此，我国1950年婚姻法采一般共同制作为法定财产制，且1950年婚姻法未规定约定财产制。到1980年《婚姻法》（一九八０年九月十日第五届全国人民代表大会第三次会议通过），第13条第1款规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”此为所谓独创式的夫妻财产制契约。[2]又称排斥性的夫妻财产制契约，即民法并未设置几种典型的夫妻财产制，关于夫妻财产制契约的内容，由当事人自行创造，在不违反法律的限制规定或公序良俗的情形下，听任当事人自由。现行《婚姻法》为2001年修订，第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”此为所谓选择性的夫妻财产制契约，又称确定性的夫妻财产制契约[3]，即在法律上设置几种典型的夫妻财产制，由当事人选择，至于法条所未规定的夫妻财产制则不得加以选择，而且当事人不得就种类内容合意变更。

我国婚姻法经历两次立法，一次修正，得以确立现行的夫妻财产制度。按照既有的理论认为约定夫妻财产制作为与法定夫妻财产制并存的一项制度，一般包括以下内容：约定的时间、约定的具体内容（可供选择财产制的类型）、约定的形式、约定生效的条件、约定的法律效力（包括对内与对外效力）、以及公示、变更、撤销和终止程序等。[4]但是我国立法的既有指导思想一直以来都是以粗不宜细，为的是法律在面对我们这个快速变化的社会具体情事时不至于过分尴尬。但是也为具体操作法律的人员带来适用上的难题。在2001年修正《婚姻法》之前统一《合同法》已经通过，随后2007年《物权法》颁布，我国民事立法全面确立。就夫妻财产约定制度上来讲，以《婚姻法》19条来建构我国约定夫妻财产制的全部内容则显得较为单薄，加之我国其他民事立法的完善，使得该制度在理解和适用时均存在争议。

为回应法律适用的难题，最高人民法院于2011年通过最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）（法释〔2011〕18号）。虽然司法解释是全国人大常务委员会授权最高人民法院在法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释（《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》），但是最高院的这种“准立法性质”的司法解释不经意间起到了行为规范的作用，从该司法解释通过后全社会新闻传媒的大量讨论可见一斑。解释第6条规定婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。

三、分析

与以往一样，最高人民法院的司法解释一经作出，自然会引来学界的讨论和批判，有的仅仅是为了批判而批判，有的却也不乏独特的视角和有意义的思考。就《婚姻法》解释三第6条来说，有新意的批判意见大致有两类[5]，1、夫妻财产契约不宜简单适用赠与合同的规定[6]； 2、夫妻财产约定契约制度不需遵循物权变动规则[7]。

认为夫妻财产契约不宜简单适用《合同法》规定的观点认为，夫妻财产契约是身份上法律行为，不应当受到合同法的调整，以婚姻法调整之为以足。婚姻关系包括身份内容和财产内容, 但属于身份关系。婚姻行为发生身份效力和财产效力，但属于身份行为。夫妻一般共同制之约定，事实上可使一方无偿取得另一方财产，但以婚姻为条件，与一般的赠与行为有重大区别，不能简单地适用合同法中有关赠与合同的规定。[8]

合同法第2条，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。合同法第2条第2 款排除身份契约，仅指没有财产内容的身份合同，对于夫妻之间应关于财产问题的约定以财产关系为内容，任然属于合同法调整范围。也就是说，婚姻收养等有关身份关系的契约，在其他法律对此有所规定时，应适用其他法律的规定；在其他法律无具体规定时，参照适用合同法相关规定。[9]

那么夫妻财产约定契约制度是不是真的不需遵循物权变动规则？我国婚姻法规定的夫妻财产制是选择性的夫妻财产制，并法律直接规定了可供选择的几种类型，即婚姻法19条第1款，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。从条文文义看法律是确立了一个封闭型的夫妻财产制，确立这样一个类型的夫妻财产制有简便易行的特定，同时也维护了交易安全，是比较符合我国实际情况的。在约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，并没有包括将一方所有的财产约定为另一方所有的情况。在约定的标的物为不动产的情况下，遵循物权法规定的不动产物权变动规则应当说是当然之理，即按照物权法14条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。在约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前依据合同法186条第1款享有任意撤销权。

那么如果按照婚姻法解释三第6条的路径再向前一步，就夫妻之间的赠与，如果一方送另一方比较贵重的礼物，如手表、钻戒等物品已经交付的是否可以撤销？根据物权法23条、合同法186条第1款，已交付的动产物权发生变动，赠与人不享受撤销权。从债的角度观察，此时受领人享有给付上的受领保持力。

当然，批评的意见也值得去重视。比如，在家事法领域，从域外比较法上考察，欧陆诸多国家的确未在夫妻财产制上过多的注入契约法、物权法的成分。典型如德国民法1416条：（1）夫的财产和妻的财产因财产共同制而成为配偶双方共同的财产（共同财产）。夫或妻在财产共同制存续期间所取得的财产也属于共同财产。（2）各个标的成为共同的；它们无须以法律行为加以转让。（3）已登记于土地司登记簿或可登记于土地登记簿的权利成为公共财产的，配偶任何一方可以向配偶另一方请求协助更正土地登记簿。已登记于船舶登记簿或建造中船舶的登记簿的权利成为公共财产的，准用前句的规定。[10]在家事法领域，注重保护家庭弱势一方，贯彻婚姻共同生活本质，以“协力”之法理基础确立法律条文毋庸讳言，婚姻法解释三造成的误会与难题与其说是法律技术的问题，毋宁说是立法者、裁判者面对家庭财富暴涨、价值观多元下的无奈之举动。

（王奇菁）