伴随着市场经济的发展以及信贷政策的影响，我市民间借贷活动日趋活跃。民间借贷对于缓解国家借贷资金不足，解决个人和中小企业融资困难，促进地区经济的发展无疑具有一定的积极作用。由于我国在民间借贷方面的法律法规相对滞后，导致公证机构在审查民间借贷行为的合法性活动中易出现法律风险。鉴于此，笔者拟从公证的角度对民间借贷的发展概况、定义及特征、公证介入民间借贷的合法和必要性以及民间借贷公证的法律风险防范四个方面阐述个人的观点。
一、关于民间借贷的发展概况
在中国，民间借贷作为一种古老的融资方式，其存在由来已久，尤其到了明清时代的钱庄票号，那时的中国民间借贷业务发展到了高潮。新中国成立之初，国家曾出台相关法规对民间金融活动进行严厉打击，直到被央行在《2004年中国区域金融运行报告》中破天荒地以大篇幅文字肯定“补充作用”，民间借贷的合法性得到了确认，自此走上了阳光大道。我省的民间借贷行为非常活跃，就我市而言，今年起我市民间车辆抵押借款合同公证逐步兴起，其业务量大有上升趋势。这标志了国家对民间金融的肯定和鼓励收到了积极的效果，我市民间借贷规模也必将大大提高。
据最高人民法院审判委员会专职委员杜万华介绍，2014年全国法院审结民间借贷纠纷案件102.4万件，同比增长19.89%。2015年上半年已经审结52.6万件，同比增长26.1%，民间借贷纠纷已经成为继婚姻家庭之后第二位民事诉讼类型。可见，民间借贷对社会生产及百姓的生活起到重大影响。
二、民间借款合同公证的定义及法律特征
（一）民间借贷合同公证的定义
我国对于民间借贷已有了最新的定义，根据
（二）民间借贷合同公证的特征
1、民间借贷合同是一种民事法律行为，属合同之债。
民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定，遵循自愿平等、诚实信用原则。借贷双方是除金融机构之外的市场主体，出借人的资金必须是属于其合法收入的自有资金，禁止吸收他人资金转手放贷。借款人必须基于合法目的，将借款用于约定的用途或是合法用途，合同的内容由借贷双方自由协商确定但必须合法。
2、办理公证的民间借贷合同必须采取书面形式。
民间借款合同是借贷双方通过签订书面借贷协议形成特定的债权债务关系。合同的内容必须是以书面的形式全部真实的体现出来，除了便于公证员无从审查外，对当事人将来诉讼的举证也是极其必要的。
3、民间借贷合同是实践合同。
实践合同又称要物合同，是指除当事人意思表示一致外， 还须交付标的物方能成立的合同。《合同法》第 210 条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。也就是说民间借款合同的成立是以借款实际被借款人所控制时才生效。
三、公证介入民间借贷的合法性和必要性
国务院于二〇一〇年五月颁布的《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》[国发（2010）13号]提出“鼓励和引导民间资本进入金融服务领域”，并明确“允许民间资本兴办金融机构”；此外，司法部《关于办理民间借贷合同公证的意见》中明确规定，为保护合法的民间借贷活动，公证机关可以根据国家有关法律、政策和当事人的要求，办理民间借贷合同公证。
公证在民间借贷风险中具有审查预防的作用：第一，公证对民间借贷债权发生前具有审查的作用，民间借贷债权关系发生之前，公证机关就要介入借贷双方，对其具有法律效应的合同等进行审查和完善，严格把关；一方面，要对出借人的资金来源是否做好审查，另一方面，要对借款人的个人信息的真实性进行审查。第二，公证在民间借贷债权发生中具有审查作用，公证主要对民间借贷合同内容合法性进行审查。公证的监督下，当事人信息的虚假性及公证的风险减少了，民间借贷债权关系的可靠性提高了，同时，国家的金融秩序也得到了良好的维护。
四、民间借贷公证的法律风险防范
民间借贷是正规金融有益和必要的补充，但是，由于民间借贷游离于正规金融之外，存在着交易隐蔽、风险不易监控以及容易滋生非法集资、洗钱犯罪等问题。公证员作为专业法律工作者，办理民间借贷合同公证时仅简单就当事人主体资格、合同要素条款是否完备、意思表示是否真实等方面进行审查是远远不够的。要真正达到预防纠纷，规范引导民间融资借贷行为的目的，公证员需尽到勤勉谨慎的审查义务，并着重注意以下方面的问题：
（一）对出借方资金来源的审查
对出借方资金的审查要看出借方的具体情况，不能一概而论：
1、如果主体是企业，则应当区分所有制形式，如果是公有制企业，显然不能参与民间借贷。如果是私有制企业，则可以参与民间借贷。
2、如果主体是非营利机构，则国有机构显然不能参与民间借贷，私有机构可以在其目的相符范围内参与民间借贷。
3、如果主体是自然人，要区分资金交付手段：
（1）如果单次交付大额现金，明显超出当地正常水平，则应审查来源。
（2）如果是通过银行系统交付的，在交付人与出借人相符的情况下，由于已经实行存款实名制及中国人民银行法定的反洗钱职责，所以公证处无须审查，但也要辩证处理。
（3）如果是境外个人以外币存款支付，则应通过外汇局审查其。
（二）涉及已婚者财产抵押应征求配偶意见
在办理民间借贷公证的实践中，公证与登记所遵循的程序不尽相同，登记部门仅依据《物权法》等登记法律、法规办理登记，其主要作用是物权公示。公证则是依据《公证法》、《公证程序规则》和其它实体性的法律、法规的要求办理公证事项，以证明公证事项的真实、合法性。所以，在办理公证事项时，应该从婚姻家庭财产法制度、继承法制度及物权法制度等法律、法规的框架内，综合审查公证事项的合法性，以确保公证预防纠纷，防范风险的基本职能实现。故公证应该对不动产或动产的抵押登记起到拾遗补缺的作用，涉及房屋抵押的，若是已婚的，应该征求配偶一方的意见或建议将配偶列为共同借款人，以有效弥补房产登记可能存在的程序漏洞，预防可能发生的争端。
（三）注意审查借贷事实本身的真实性
民间借贷合同经公证并赋予强制执行效力后，借款人到期不偿还借款时，公证处可以根据出借人的申请，出具强制执行证书，出借人可依据执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。所以，实践中通过虚构债务经公证后直接进入执行程序达到规避法律、逃避债务目的从而损害国家、集体以及其他人合法权益的情况时有发生。因此，笔者认为，在具体民间借贷合同公证的实务办理中，特别是对合同涉及金额较大的公证申请，公证员应要求出借方提供具有相应借款能力、资金在银行的流转证明等证据材料，以审查并判断借贷事实本身的真伪，对不能形成证据链，承办人难以从内心确认借贷事实的真实性，则完全可以不予受理或者不予出具执行证书，以充分保护国家利益、社会公共利益和其他合法权益，同时，也避免当事人将风险转嫁公证处的可能。
（四）注意审查关于借款利率的约定条款
《合同法》第211条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第6条规定：“民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护。但根据今年最高法院审判委员会审议通过的最新司法解释规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率的24%的，出借方请求按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率的36%的，超过部分的利息约定无效，人民法院不予支持。这为我们今后审查民间借贷利率的合法性提供了技术上的指导。
（五）注意审查担保条款
《司法部关于办理民间借贷合同公证的意见》指出：“公证处办理民间借贷合同公证，一般应要求借款人提供担保，担保的具体形式，可由当事人协商约定。”公证员在审查民间借贷合同时，如发现没有担保条款的，应建议借款方提供担保。目前，民间借贷合同中最常见的是以房屋或是车辆为债务提供担保。公证员应告知借贷双方当事人及时办理抵押登记，并应特别告知抵押权成立、生效的时间，以及未经登记的抵押行为所产生的法律效力。以其他财产进行抵押的，公证员应结合《物权法》、《担保法》的相关规定向当事人履行告知义务。
（六）有关公证告知书和谈话笔录制作问题
民间借贷可能涉及中的非法集资罪、非法吸收公众存款罪、高利转贷罪、洗钱罪，我们应将《刑法》中有关这四个罪名的法律规定，和相关解释以及与民间借贷资金进出的联系和可能的法律风险，以特别告知的方式进行告知说明，并在谈话笔录中进行询问，由当事人自查自我约束自我保证的方式进行处理。
谈话笔录是特指公证员在办理公证过程中，为履行法定告知义务、核实公证事项真实性、探求当事人内心真意、规避自身执业风险与当事人或其他利害关系人进行语言交流，并就交流内容所作的书面记录。在制作民间借贷谈话笔录我们应该注意以下几点：第一，告知事项均要根据民间借贷合同的具体情况进行，要有针对性；第二，实体性告知要紧扣法条，每一项告知都要有充分的法律依据，要尽量引用法律原文，对于当事人申请公证事项容易产生纠纷的问题一定要事先告知当事人；第三，对当事人审查性问题的回答在作记录时不一定要全部抄录当事人原话，而可以由公证员概括当事人的意思，最后由当事人查阅后签字确认。
五、结语
综上所述，民间借贷公证既是我们的一项重要的公证业务，也存在着巨大的风险，我们只有主动审查并规避各种存在风险，才能将民间借贷公证不断完善，为市场经济的稳定发展贡献自己的一份力量。
（林智超）
