一、案件背景
自四月份开始，本处陆续接到要求对车辆抵押借款协议进行公证的咨询或申请，并在短时间内呈现增长的态势。细问之下，原来本地车辆管理部门要求对上述个人之间的借款协议进行公证后才给予办理抵押登记手续。民间借贷的活跃，与本地经济状况及经济大环境密不可分，民间借贷作为融资方式的重要补充，对地方经济发展，尤其对中小企业、个体工商户、农户、个人等市场主体有着极其深远的影响，如果拒绝不予办理，显然与公证机构服务当地经济发展格格不入，甚至造成恶劣影响。但给予办理上述车辆抵押借款合同的公证时，公证处的审查标准与办证规则又往往会让借贷双方直摇头，“办不到”，“太麻烦”，“人不能来”，“等待时间，长急着用钱呢，”都会让借贷双方谈崩，这些都与现代市场经济高效快捷相违背。
“因为银行贷款难，手续复杂，放款缓慢，我们才选择了借这种较银行利息高上不少的快钱，现在你们公证处这样搞，这和银行还有什么区别，我们借这种钱还有什么意义…”这是我们办证人员最常听到的话。现阶段，由于银行贷款规模控制严密，部分市场主体贷款难，富裕户手中闲散资金丰厚以及利率反差等诸多原因，都促使民间借贷市场日趋活跃，特别是“互联网+”概念提出后，一大批P2P网络借贷平台应运而生，很好的打破了出借人与借款人之间信息不对称的局面，而与此同时，一种完全由民间资本构成、只贷不存、被视为“异类”金融组织的贷款机构——小额贷款公司，在央行推动下也已经初露端倪，以上种种都让大量的民间借贷涌入了公证机构，但又被迫止步于门外。现经综合考虑，本处对车辆抵押借款协议公证已开放办理。
二、公证机构介入民间借贷的合法性和可行性
（一）法律依据
目前我国虽然没有一部专门性法律、法规对民间借贷进行规定，而是散见于一些部门法或是相关司法解释，以上这些都从不同角度分别对民间借贷进行了阐明，使其有法可依。
具体来看，《民法通则》第90条规定“合法的借贷关系受法律保护”，这一条文确定了只要出借人与借款人在实施订立、变更和终止借贷行为时，在形式和内容上符合法律规定，国家就对债权人的合法权益予以法律保护，该条文对于民间借贷属于纲领性条文，可以说是民间借贷制度的宪章，它确立了民间借贷的私法属性，而非公法调整的范畴。
《合同法》分则第12章之借款合同则是民间借贷的灵魂，在该章节中对民间借贷的核心要素进了相应的阐明，使之具有了可操作性；
此外，公证机构介入民间借贷的文件有司法部《关于办理民间借贷合同公证的意见》及《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》。
（二）公证对民间借贷的作用
1.公证在民间借贷中具有审查预防的作用。这种预防审查主要是在民间借贷债权关系发生之前，公证机构就要介入借贷双方，对其合同主体资格的确认、身份关系真实性的确认、抵押物权属的确认及合同中条款的合法性等进行审查，严格把关。但是审查内容具体包括哪些，审查到何种程度，往往是我们实际办理过程中所困扰的也是公证机构迟迟不开拓该业务领域的主要原因。
2.公证在民间借贷中具有有效证据的作用。经公证的借款合同可以为借贷双方在纠纷发生后提供充足的证据效力，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第67条之规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”经公证的民间借贷合同在诉讼阶段直接作为人民法院认定事实的根据，这是其他书证所不具备的。
3.公证在民间借贷中具有保护各方利益的作用。在公证的介入下，借贷双方的借款行为顺利纳入法律的监督之下，将游离在国家金融体制外的民间借贷放在法律的约束下，在一定程度上也是对借贷双方的自我心里约束，当事人的行为得到了强有力的制约和规范，有效减少了当事人信息的虚假性，提高了民间借贷债权关系的可靠性，这样不仅降低了风险；同时，国家的金融秩序也得到了良好的维护。
三、办理民间借贷公证应注意的问题
在民间借贷具体公证实务中，公证员需尽到勤勉谨慎的审查义务，并着重注意以下方面的问题：
1、民间借贷主体问题：
（一）将于
（二）对于企业之间借贷合同，最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”中国人民银行颁布的《贷款通则》第61条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”中国人民银行关于对企业间借贷问题的答复（银条法[1998]13号规定，“根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。实践中，在办理车辆抵押借款合同时，出现了所借款项转账给指定非借款人所拥有的账户或返还所借款项给指定账户并非合同中出借人本身所拥有，甚至出现出借人是个人，而借款返还账户是对公账户的情形。
第一，如果个人之间的借贷最终实际用于企业，特别是作为一家企业的法定代表人或负责人以自己个人名义向他人借款，用该笔借款用于企业经营，这在公司财产与家庭财产难以划分，大量存在于民营企业的中“夫妻公司”、“父子公司”中是十分普遍的现象，该情形显然合法合理，属于正常用途。
第二，在“指定企业付款、收款”的情况下会出现名为“个人借贷”实为“企业借贷”的情形，显然这是违反上述规定的。但将于
虽然人民法院在近几年审结了一批企业与企业之间借贷的合同为有效合同的案件，起到了一定的示范效应，但央行的相关规定不修改或不废除，公证机构就盲目的介入企业之间的任何借贷融资中去，显然风险巨大，特别是对于新司法解释中企业为了生产经营的需要而相互拆借资金的认定，公证机构和公证员无法审查与拿捏。现阶段保持谨慎对待该种类型的民间借贷行为，亦或是相关规定全面进行修改完善后再做定夺不失为一种必要的等待。
2、夫妻财产和债务问题：
（一）借款人、担保方是否需夫妻共同出面签约，在该争议点上，有的公证机构目前的做法是依据借款金额大小决定夫妻双方是否需要到场。其实，哪怕在借款合同上明确约定为个人债务，也应当征求配偶意见，因为一旦进入执行程序，涉及到被执行财产始终无法绕开夫妻共有财产问题，虽为夫妻一方婚前个人财产，但婚后再做共同财产的约定亦是无法预防的。同时，以民间借贷公证的形式掩盖借款人、担保方可能用于赌债等非法债务偿还之目的，故借款人、担保人夫妻双方到场还是十分有必要的。
（二）出借方是否配偶双方签约也涉及两个问题：一是家事代理，二是金钱处分权。目前，可行的办法是确定一个借款数额，该借款数额与当地社会经济相符的，在该借款数额之下无须夫妻共同出面，在此借款数额之上需要共同出面，就现阶段而言，该方式还是十分合理的，在公证机构就风险和效率之间达到了一个较好的平衡。还有就是借款人有实物担保的，那么出借人夫妻无须双方出面，无实物担保的要出借人夫妻双方出面，或者在向另一方核实的方式上加以变通，这也不适为一种较好的方式。
3、出借方资金来源问题：
在这一点上，我处办理的《车辆抵押借款合同》公证前，亦是开展了激烈的讨论，鉴于前期询问过程中得知，出借主体都为自然人且借款金额并不是十分巨大（通常在十万元以内），出借资金的交付方式为银行转账，提供资金来源证明在民营经济发达、民间资金存量庞大、居民人均年收入位列全国前茅的江浙地区是显得有点多余。但不审查资金来源会导致的严重问题是高利转贷，也是公证行业被某些不法分子利用的典型，是行业的定时炸弹，并可能导致构成刑法上的高利转贷罪。
现阶段，公正机构在以下几种情形下可以做有限的资金来源审查：1、如果个人交付大额现金，明显超出当地正常经济水平的，则应审查来源；2、同一出借人向多人提供借款且累计数额巨大的，公证机构应当谨慎办理，必要时应当审查其资金来源；3、同一借款人先后向多人借款且累计数额巨大的，公证机构应当谨慎办理。若存在非法集资、非法吸收公众存款嫌疑的，公证机构应当拒绝办理。但多次借款的次数，累计数额巨大的标准亦因视当地经济情况而定，各公证机构可以自己制定相应的标准，在资金来源的审查上则可以要求提交如存款证明、股东分红的证明、纳税证明等，亦或要是要求借款方应提供具有还款能力的证明。
本处办理的《车辆抵押借款合同》公证要求借贷双方用银行转账的方式交付出借款而不允许其用现金的方式就是希望通过银行系统交付，在交付人与出借人相符的情况下，依靠存款实名制及银行的法定反洗钱职责，公证处如无上述情况出现需要警惕之外，一般无须再做审查。
4、借款的利率问题：
《合同法》第211条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第6条规定：“民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护。”新司法解释则取消“银行同类贷款利率”，明确借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人有权请求借款人按照约定的利率支付利息，但如果借贷双方约定的利率超过年利率36%，则超过年利率36%部分的利息应当被认定无效，借款人有权请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息。新司法解释明确了三个区间，一个区间是民事法律应予保护的固定利率为年利率24%，第二个区间是年利率36%以上的借贷合同为无效，第三个区间就是24%-36%属自然债务区，如提起诉讼要求法院保护，得不到司法支持，但是当事人愿意自动履行，法院也不反对。
公证机构办理民间借贷公证时，亦应重点告知利率的相关规定，但超过年利率36%部分则直接定义为无效，24%-36%部分属自然债务区，如提起诉讼要求法院保护，得不到司法支持，但是当事人愿意自动履行，法院也不反对，故为保证公证书的严肃性和发生纠纷时合同被执行的最大化，要求合同中年利率不超24%还是目前阶段最好的选择。而四川泸州法院将个人高利放贷以非法经营罪判以刑罚，也是给我们公证机构办理民间借贷公证敲响了警钟。
5、民间借贷合同中利息、罚息、违约金并存问题：
在借款合同约定利息、罚息条款并存或是利息和违约金条款并存均不矛盾。罚息和违约金均属承担违约责任的一种方式，罚息实质上是违约责任承担的一种方式。《合同法》第207条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”违约金最高院对最高限额有限制，且例如原浙江省高院，还规定了利息、逾期利息、违约金的总和不能超过利息四倍。新司法解释第30条:“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”以上条款都是防止明为违约金实为高利所设定的，但是这个不是公证机构所能“审查”的，也不是公证机构能“预防”的，公证机构将上述规定明确提示的写入借贷合同或公证书中即对当事人、对社会、对法院已经起到了警示作用即可，公证机构无需再搞一套审查标准并要求民间借贷的双方强制遵守。
6、在制作民间借贷谈话笔录我们应该注意以下几点：第一，告知事项均要根据民间借贷合同的个案具体情况进行，要有针对性。譬如针对婚姻状况包括未曾结婚的、离异后单身的；再譬如担保财产的权属包括婚前购买的、婚前按揭购买婚后共同还贷的、婚后购买离婚时未做约定的、婚后购买离婚时未做约定又复婚的等各种情况的询问，必要时加办声明书公证或离婚补充协议书公证；第二，涉及合同双方实质性利益的告知要紧扣法条，每一项告知都要有充分的法律依据，要尽量引用法律原文，对于当事人申请公证事项容易产生纠纷的问题一定要事先告知当事人。特别是合同的主要条款如前文讲到的利息、违约金等的约定；第三，对当事人身份确认上可以使用办理其他公证时所使用的技巧，特别是针对冒名顶替办理公证的审查。
民间借贷作为一种游离于体制外的融资方式，可以弥补金融机构信贷不足，加速社会资金流动和利用，促进地方经济发展；但其存在交易隐蔽、监管缺位、法律地位不确定、风险不易监控等问题，容易滋生非法集资、洗钱、高利犯罪，严重时甚至危害社会安定。公证机构应该充分发挥其职能，提供公证法律服务，依靠公证机构运用法律审查民间借贷行为，介入民间借贷活动中，将其规范化、合法化，为地方经济发展而服务。 （徐冠华）
