如今，随着社会经济水平的不断提高,多种文化的交流日趋频繁，人们的婚恋观也发生着改变，但不论时代如何发展，忠诚仍是许多人衡量美好婚姻的重要标准之一。大家法律意识在不断增强，有一些夫妻或为了更好地维护自己的婚姻关系,或为了防止婚姻破裂时自己的利益受到损害，在一些大城市中，“夫妻忠诚协议”正逐渐被越来越多的夫妻选择当成“婚姻保卫战”的重要“武器”。虽然绍兴是一个生活观念相对传统的城市，但在日常接待中也会遇到一些当事人关于“夫妻忠诚协议”的咨询，虽然截止目前“忠诚协议”有别于传统的夫妻协议，不可能形成一定的业务规模，但身处服务行业越来越趋向于个性化定制的今天，作为一名法律服务行业的相关人员，面对当事人提出的办证需求，应该进行一些思考，下文就“夫妻忠诚协议”的效力及是否能对其进行公证作出分析。
一、什么“夫妻忠诚协议”
因为“夫妻忠诚协议”并不是一个“有名合同”，且目前也没有法律规范对其进行专门的解释，一般来说，“夫妻忠诚协议”是指夫妻双方平等、自愿地在婚前（协议以结婚为生效条件）或者婚姻存续期间签订的，只针对夫妻双方产生约束力,内容是关于夫妻忠诚的权利义务以及违约责任达成的协议。相较传统意义上的夫妻协议，“忠诚协议”最大的特点是强调了若夫妻一方违反忠诚义务,无过错一方可要求其对自己进行赔偿的“违约责任”。
二、我国现行法律对“婚姻忠诚”的相关规定
我国法律目前没有对“夫妻忠诚协议”作出任何规定,只是对“婚姻忠诚”有一些条文规定。
《中华人民共和国婚姻法》（下文简称《婚姻法》）第四条规定:“夫妻应当互相忠实,互相尊重”由此可见，夫妻忠诚是国家倡导的，是建立健康和谐家庭关系的重要条件之一。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题解释(一)》(以下简称《婚姻法解释(一)》)第三条规定:“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的,人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。”否定了 “忠诚义务”的可诉性。
《婚姻法》第四十六条以具体列举的方式明确了四种形式导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。”且《婚姻法解释(一)》第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”
由此可见，一方面在我国“忠诚义务”是有法律依据的，是被法律肯定、提倡的婚姻道德，另一方面“忠诚义务”仍只是一个很抽象化的概念，其内涵在现行的法律规范中并没有被明确。法律虽通过列举方式规定对婚姻关系中有过错者进行惩戒，对无过错者进行补偿，但对于婚姻中的其他违反“忠诚义务”的行为并未加以说明。
三、法院对“忠诚协议”效力的认定
《婚姻法解释(三)》是于2011年公布施行的，根据一些媒体的报道，当时对于“忠诚协议”这个问题如何处理，负责起草的最高法院法官们亦是“举棋不定”。最初的草案规定，只要协议双方自愿签订协议且内容不违法，法院就应当支持；后来的草案中关于“忠诚协议”的规定则变为，法院对该类协议不予受理，已经受理的应当驳回起诉。
然而，当我们最后翻阅《婚姻法解释(三)》时，发现关于“忠诚协议”的条款被删除了，也就是说最高院到了最后也未对“忠诚协议”有一个盖棺定论的说法。
再来看看各地关于“忠诚协议”的判例，自2002年上海市闵行区法院诞生了全国第一份支持“忠诚协议”的判决后，时至今日，全国各地法院对“忠诚协议”的态度仍是不尽相同，这样的情形导致了“同案不同判”的结果。
四、一些反对的声音
一件新事物的产生，自然是有人支持，有人反对。一些反对者认为“忠诚协议”不应受法律保护，主要理由如下:
(l)《婚姻法》规定的“夫妻应当相互忠实”只是提倡, 因此“忠诚义务”并非法定义务。即使婚外情是不道德的,但仍只是停留在道德层面,无需上升到法律的高度。且《婚姻法》已经列举了四种过错赔偿情形，不应扩大对“不忠诚”的法律解释。
(2)因为一些“不忠诚”的事由涉及人身自由的权利, 人身自由是法定权利而不是约定权利,因而通过约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。 即使“不忠”，但亦属于“私德有亏”范畴,法律虽不鼓励,但也不应加以限制,且当事人也不可以通过契约加以限制。
(3)侵权损害不能通过契约预定,因为有填补损害的赔偿原则的存在,如果允许当事人对此侵权损害事先进行约定,就违反了填补损害的原则,也会造成有钱人任意侵犯他人权利的恶果。
(4)个人隐私权应高于“婚姻忠诚”，如果法院赋予“夫妻忠诚协议”法律效力,那么为了确定一方当事人有“违约行为”,另一方当事人有举证证明的义务，法院也负有查证的义务，在这个过程中,势必会使婚姻另一方甚至是无辜第三者的隐私暴露于公众之下。
五、对“夫妻忠诚协议”特点的分析
首先，婚姻关系包含了人身关系与财产关系两个方面，这两方面均涉及到契约的特点。
在人身关系方面，“男女双方完全自愿”是婚姻关系的成立必要条件，婚姻关系的解除在通常情况下也是双方达成一致的意思表示。
在财产关系方面，《婚姻法》确立了夫妻可以通过契约的方式处理夫妻共同财产的权利，在婚姻关系存续期间，夫妻可以对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产进行约定。当婚姻关系面临解除时，《婚姻法》也规定了“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理”。
承认婚姻关系带有一定的契约属性是对违背婚姻忠诚义务只是道德层面问题的有力反驳。当男女双方还处于恋爱阶段，那么任何一方的“不忠”只停留在道德层面，因为法律没有对“恋人”这一身份赋予法律意义，“恋爱不忠诚”不会造成法律后果，所以法律没有必要对其加以规范。但是一旦男女双方确立婚姻关系，就被赋予“夫妻”这一具有特定的法律意义的身份关系，一方对另一方的“不忠”，就不仅仅是道德问题，这种行为还会造成违反婚姻应有的“契约精神”的法律后果。
其次，“夫妻忠诚协议”是将法定的“夫妻应当互相忠实”义务具体化，并不侵犯个人的人身自由权。虽然能够自主地与他人建立情感关系是人身自由权的体现，但是现行的《婚姻法》规定了一夫一妻制度，且夫妻应该互相忠实，那么在“婚姻存续期间”的这个条件下，上述人身自由权就会被适当地限制，这种限制既与《婚姻法》的立法宗旨相契合。也符合公序良俗原则。
再次，“夫妻忠诚协议”并不会增加离婚成本。一些法律人士认为，一旦“夫妻忠诚协议”被赋予法律效力，就可能产生因过错方无法承受“违约责任”而迟迟不愿离婚，虽婚姻关系已岌岌可危，但仍苦苦勉强维持，侵害了其离婚自由。分析原因，造成所谓离婚成本增加的并不是“夫妻忠诚协议”而是“不忠诚行为”本身，甚至从某种意义上说正是因为离婚成本过低，才会导致一些人对于“忠诚义务”的漠视。可以说“夫妻忠诚协议”的出现在一定程度上弥补《婚姻法》中规定的因离婚损害赔偿制度设计上的缺陷而造成的救济乏力的状况，是当事人为维护其利益的自救行为。
当然“夫妻忠诚协议”本身确实具有其特殊性，虽然婚姻关系本身难以逃脱契约的基因，但其归根到底还是与真正的契约有着明显的区别。因为婚姻关系的建立离不开男女双方的感情基础，而复杂的情感是说不清道不明，也无法完全用逻辑去分析说明，因此，慎重地认定“夫妻忠诚协议”的效力的确是有必要的。
六、公证服务能否触及“夫妻忠诚协议”及从哪些方面进行把握
从以上的分析不难看出，“夫妻忠诚协议”到目前为止注定是一份具有“个性化”的协议。它的内容、效力、履行都是因人而异的，甚至带有强烈的地方色彩。然而正是因为这种既要考虑对双方利益平衡，又要适当对无过错方进行保护与倾斜的特点，为公证服务介入此类协议创造了条件。公证机构可以对协议的格式进行规范, 对协议的内容进行审查，即通过对“不忠事由”和“违约责任”的确认，确保"忠诚协议"保持在法律规范的框架内。
如果有当事人向公证处提出办理“忠诚协议”公证，公证人员应从哪些方面进行把握？
首先，公证人员应审查双方当事人的民事行为能力及是否出于自愿原则签订“忠诚协议”。涉及到具体操作，公证人员应在受理申请前分别与双方当事人进行交流，询问其订立合同的原因及目的。为了防止被胁迫签订协议的情况发生，公证人员应向其详细说明订立协议的法律意义和会产生的法律后果。告知当事人订立“忠诚协议”是一件十分严肃的事情，不要当成为了哄配偶开心的玩笑，因为作为一个有完全民事行为能力的成年人必须对自己的行为会导致的后果负责。
其次，对协议内容的把握，可以从以下几方面思考。
1、对于“不忠诚事由”的列举。尽管每个人对“忠诚”的理解与尺度会有所不同，每对夫妻所追求“忠诚”的内容也不同，但经公证的“忠诚协议”中的“忠诚”的应符合社会普遍认识，过于苛刻的“不忠诚事由”的设立既不利于维护双方的利益，易使“忠诚协议”沦落为一方谋取经济利益的工具，也违背订立协议是为了“保卫婚姻” 的初衷。
2、对于“违约责任”的确立。
婚姻关系涉及人身关系与财产关系两个方面，因此一般来说“忠诚协议”的“违约责任”势必也将涉及这两个方面。
2.1关于身份关系的条款
婚姻关系的成立是“忠诚协议”成立的条件之一，对于婚姻关系的终止，根据我国《婚姻法》的相关规定，有必经的法律程序。因此，“忠诚协议”并不等同于协议离婚，即使协议中有关于因一方不忠诚，双方就离婚的约定,离婚的手续也应当严格按照《婚姻法》中的规定办理，经过婚姻登记机关或司法机关审查、确认并赋予法律效力。
“忠诚协议”虽只针对夫妻双方，但子女作为家庭成员之一，也是订立协议时应考虑到的因素。特别是子女未成年时协议的内容还应兼顾未成年子女的利益，其条款应该有利于其健康成长。
未成年子女监护权的问题。父母对未成年子女的监护适用《民法通则》有关监护的规定。未成年人的父母作为其监护人，只有不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益时,才由人民法院根据有关人员或有关单位的申请撤销其监护人的资格。即监护资格的撤销必须符合法定的条件和程序,夫妻之间有关监护权丧失的约定,不具有法律效力。因此“忠诚协议”中不应出现有关不忠实一方丧失未成年子女监护权的约定。
父母探望子女的权利。探望权是基于亲子关产生的。即使夫妻离婚，不直接抚养子女的一方仍有权探望子女，另一方有协助的义务。探望权行使的方式、时间由当事人协议,如协议不成的可由人民法院判决。只有当父母一方探望子女,不利于子女身心健康时,才由人民法院依法中止探望的权利，且当中止事由消失后,法院应当恢复探望的权利，即探望权虽可因不利于子女身心健康的法定事由中止行使,但不能被剥夺。
夫妻忠诚协议中可以有关于如何行使探望权的约定,并以不侵犯子女的利益和探望权主体的利益为前提。但不得包括约定探望权的丧失内容。
2.2关于财产关系的条款
夫妻忠诚协议目的是为了维护婚姻的稳定，一方违反忠诚义务，造成婚姻解体和另一方精神上的伤害，通过财产分配方面进行调整，让忠诚一方获得物质方面的补偿，并不违反法律规定。
为避免获得经济利益而寻求专门惩罚不忠实行为的发生，就要合理设置赔偿金额。使得忠实方的利益最大程度得到保护,同时也不过分侵犯不忠实方的权利。对过错方的不忠，虽有一定的惩罚，对无过错方进行一定补偿，但这种惩罚应该是合理的，不应当是双方主观上的盲目认可，也应当考虑夫妻各方今后生活等因素。如果违约方让与的财产是为了维持其生活所需的必需品，让与后会直接影响其基本生活保障，这种约定应当是无效的。
“忠诚协议”的生效条件发生在未来，但约定的金额却是基于双方现在的财产状况，对于明显超过双方现有共有财产、现在工资水平的金额不应作为赔偿金额写入协议。
此外，对于权属不明、尚有争议的财产不能作为协议的标的物，对于不动产、公司股份等非现金财产的分割还应符合相关法律的规定。
3.关于主张合同权利的前提
“忠诚协议”的生效应该有一个大前提，即婚姻关系的解除。只有当当事人认为他们的婚姻关系已经面临无法挽回的境地，且按照法律规定启动离婚程序时，“忠诚协议”才能发挥其应由的作用。这样做的目的是为了避免当事人因财产问题而随意处理婚姻关系，敦促当事人更审慎地处理他们的婚姻关系。
4.必要的告知义务
协议的基本内容应该能体现双方在婚姻关系存续期间应互敬互爱，对家庭、配偶、子女有道德观和责任感。在符合法律规定的同时，也应该符合道德规范。告知当事人签订忠诚协议时应该理性，不要一味的去追求经济赔偿，更不要为了经济利益做出侵害他人隐私权等合法权利的侵权行为。
5.公证服务的延伸
夫妻双方订立“忠诚协议”是想使其发挥维护婚姻关系“定海神针”的作用，但是夫妻在生活中难免会产生摩擦，若发生争吵，有时“忠诚协议”的存在，反而可能会成为一方指责对方不信任自己的理由，这时“定海神针”倒成了“烫手山芋”。公证机构可以向当事人介绍保管公证服务，即双方订立协议并经过公证后，“忠诚协议”由公证处进行保管。公证机构作为中立的第三方保管“忠诚协议”，使协议的存在好似“不存在”，无形中增加了“忠诚协议”的神圣感，使双方意识到婚姻关系不到最后一步，双方都不能轻易使用。
八、结语
综上所述，“夫妻忠诚协议”是夫妻双方为了维护自己婚姻稳定签订的协议，其目的与我国《婚姻法》中婚姻忠诚的法律精神相契合，它的出现，对婚姻家庭、社会的稳定起到了一定的积极作用。结合当前的法律规定、各方学术观点及各地法院的判例，笔者认为现阶段公证介入“忠诚协议”还只是一项“私人定制”的法律服务。公证并不适用于所有情形，不能一刀切的在“能办”与“不能办”之间作出选择，而是要通过对具体情况的把握，通过对各方当事人甚至是相关当事人的询问，结合法律风险的把控后得出的一个综合性结论。其过程必然包含了公证人员的法律服务水平、个人综合素质甚至是其个人的价值取舍。
参考文献：
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