试 论 不 安 抗 辩 权
丁 筱 英
作为《合同法》的一种新兴的权利形式，不安抗辩权的出现无疑具有相当重要的现实意义和理论意义，其为双务合同中的债权人提供了又一类有力的保障，也从一定程序上昭示了我国《合同法》相对完善。尽管如此，理论上对不安抗辩权的研究并不透彻深入，有关不安抗辩权的理论问题仍是十分薄弱。作为从事公证事业的公证员，不仅应从理论上对不安抗辩权加以关注，更应在实践中把握好审查的准确度，为了更有效地维护社会经济的稳定，保障合同当事人的合法权益，笔者认为仍有必要对不安抗辩权进行一些深入的研究和对现有理论成果的总结与反思。
一、不安抗辩权的概述。不安抗辩权源于德国法，是大陆法系国家为贯彻公平原则避免先履行一方当事人蒙受损失而特设的制度形式，具体言之，不安抗辩权是指“当事人一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虑时，在他方未为给付或提出担保前，得拒绝自己之给付”。①因而它又称拒绝权，具有留置的性质。而依我国理论界关于不安抗辩权界定的通说则是指在合同成立后，具有先履行合同义务的一方当事人，发现另一方当事人的财产状况明显恶化，可能危及实现自己的债权而中止履行合同的权利。
二、不安抗辩权发生的条件
依照债权民法理论，不安抗辩权的发生必须具备三个条件。一是双务合同的双方约定债务履行的期限不同，具体而言，一方当事人履行合同义务在先，另一方当事人则履行合同义务在后。如果双方当事人同时履行，则只能产生同时履行抗辩权；二是必须在双方合同成立后对方财产状况恶化；三是对方必须财产显形减少有难为给付之虑。我国合同法第68条对此亦做了明确规定：“应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”大陆法系各国对其也都有规定，德国民法典第321条规定“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保之前得拒绝自己的给付。”法国民法典第1613条规定：“如实务合同成立后，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虑时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人也不负支付标的物的义务。但卖受人提供到期支付的保证者，不在此限。”从中可以看出，法国的规定只对买卖合同的出卖人适用，侧重于保护卖方利益，而德国民法则把不安抗辩权扩张及一切双务合同且适用的主体也包括了合同双方当事人。同时，法国民法规定不安抗辩权行使的条件是支付不能。在笔者看来，我国合同法对不安抗辩权的规定同德国民法的规定有异曲同工之妙，也较之法国民法更为科学合理。
三、不安抗辩权同相关概念之比较
1、不安抗辩权同合同变更、转让、终止之比较
首先，概念不同，合同变更是指合同关系的内容或客体基于一定的法律事实而发生改变。合同转让是指债权人将合同的权利全部或部分转让给第三人，或者债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人。合同终止是指合同当事人双方协商或因某种法律事实使合同确立的权利义务关系解除或消灭。
其次，程序不同，合同的变更必须经合同的双方协商一致；合同的转让则不一定要以协商。债权人转让债权可以不与债务人协商，即债权人可以将合同权利全部或部分转让给第三人，但转让债权必须通知债务人，否则，债权转让也是无效的。同时，除受让人同意外，债权人转让债权的通知不得撤销。对于债务人转让合同义务，就应与债权人协商并征得同意；对于合同权利和义务一并转让的，应双方协商一致。合同终止就是合同解除，它既可以双方协商解除合同权利义务关系，也可以因某些法定事实而自行解除，如债务已全部履行或抵销等等。而不安抗辩权的行使，不需要协商，只要具备法定成立条件，具有充分的证据证明，就可以依法进行，我国《合同法》第68条，具体列举了一方在履行后另一方将不能或不会作出对待履行的事由。68条第一款规定，经营状况严重恶化，如在信贷合同订立后，银行发现借款人因经营管理不善导致资不抵债，到期无力还贷，银行有权行使不安抗辩权，中止贷款。但不安抗辩权权行使后，应及时通知对方，对方如果能恢复履行合同的能力而提供但保，就应恢复合同的履行，对方如果不能提供担保，合同就可以解除。
第三，成立的法定条件不同，合同变更、转让、终止以及不安抗辩权的行使，都必须具备一定的条件，而且必须是法定的，但是法定条件限制力度各不相同。合同变更，由当事人协商一致就可以进行。合同转让，有债权转让、债务转让及债权债务一并转让之分，其法定条件也不尽相同。债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但出现下列三种情况之一，就不可以转让：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。债务转让在合同中虽没有严格的限制，但转让时必须征得债权人的同意。合同权利义务一并转让给第三人的，必须征得对方的同意。但是，如果有根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让的情形之一的，不能将合同权利义务一并转让给第三人。合同终止成立的条件，《合同法》有明确规定：（1）债务已经按约定履行；（2）合同解除；（3）债务相互抵销；（4）债务人依法将标的物提存；（5）债权人免除债务；（6）债权债务同归于一人；（7）法律规定或当事人约定终止的其他情形。不安抗辩权成立的条件，《合同法》68条有明确规定，只要有确切证据证明对方的履行能力或其他恶意行为，不安抗辩权就可以成立，成立的条件就是：对于（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃避债务的；（3）丧失商业信誉的；（4）丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。
第四，法律后果不同，合同变更、终止后，原合同不再履行，合同当事人之间的权利义务关系随之消灭。但合同变更的，因成立了新的权利义务关系，当事人应按变更后的合同内容履行。合同转让的法律后果，就是债权、债务或债权债务的合并由第三人承担，形成新的债权人或债务人，但原合同的内容并没有发生变化。而不安抗辩权，其行使后的法律后果就是暂时中止履行，并不是合同解除，可见，暂时中止合同的履行乃是不安抗辩权行使的主要效果。因此，即使先履行一方有确切的证据证明对方具有法律规定的不能或不会对待履行的事由以后，也只能暂时中止合同的履行，而绝不能解除合同。但一方中止履行后应及时通知对方，对方如能恢复履行合同能力并提供担保，中止方应及时恢复合同继续履行；不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种，只能使对方的请求权在一定期限内不能行使，而不应发生合同解除的效果，所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权。
2、不安抗辩权同默示预期违约之比较
不安抗辩权同默示预期违约极为类似，可以说不安抗辩权概念的理清主要在于如何正确区分两者的关系，两者具有同点在于：订约之后至履行期届满之前，一方发现另一方有届时不会或不能履约的危险，但后者并无明确表示，都可以要求对方履行或为履约提供担保，否则可以中止自己的履行。两者之区别则在于：
首先，前提条件不同。不安抗辩权行使的前提条件是双方当事人履行债务的时间有先后之分，否则就只能产生于同时履行抗辩权；而默示预期违约同无此前提条件。
其次，过错是否为构成要件不同。由于大陆法系和我国把不可归责于债务人的事由而导致的履行不能视为违约，因而不安抗辩权的成立无须主观上有过错，只要后履行方的财产明显减少有难为对待给付之虑便可行使不安抗辩权；而默示预期违约的成立则要求违约方有过错，非因当事人事由的单纯履行不能不视为预期违约。
第三，权利行使的依据不同。不安抗辩权行使的原因是对方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虑；而默示预期违约行使的原因则有：一、债务人的经济状况不佳，无能力履行；二、债务人的实际状况表明债务人有违约的危险。三、商业信用不佳，令人担忧。
第四、法律救济方法不同。不安抗辩权的权利人可以中止自己的履行，如前文所述，不安抗辩权本身不应包括合同的解除权，而默示预期违约则可以通过解除合同、请求损害赔偿、继续等待违约者履约等方式来予以救济、保护，即如对方不能及时提供充分的履约保证，债权人可以解除合同。
四、公证员在审查合同中不安抗辩权条款应注意的问题
公证员在审查合同条款时对涉及不安抗辩权的有关内容，应把好法律关，合同条款的合法性是合同有效履行的基础。首先，公证员有告知的义务，应告知合同当事人，不安抗辩权是法律赋予合同当事人自主暂时中止履行合同、避免自己损失扩大的一项权利，同时也可避免当事人对行使不安抗辩权的误解，其意义是：一方面可以保护无过错方的财产安全；一方面又可以促使有过错方正确履行合同，并且可以最大限度地杜绝利用合同欺诈行为的发生。其次，公证员审查有关不安抗辩权条款是否符合法定条件，可以帮助当事人进一步完善相关条款，提高当事人的履约意识，起到预防纠纷的作用。因这项权利的行使，不是当事人随意可以为之的，必须符合法定条件，且必须遵循诚实信用原则，不得滥用抗辩权，否则，错误中止合同履行就应承担违约的法律责任。《合同法》第68条和第69条要求先履行一方行使不安抗辩权时必须负有二项义务。一是举证的义务。先履行的一方必须有确切的证据证明对方具有法律规定的不能或不会对待履行的情况，而不能凭空推测或根据臆想而断定对方不能或不会对待履行。二是通知的义务，由于先履行的一方在行使不安抗辩时无需征得对方的同意，而不安抗辩的行使又会导致先履行的一方暂时中止合同的履行，如果在中止合同履行以后，不及时通知对方，对方有可能会蒙受各种损失。从权利正当行使的角度来看，后履行一方在获得通知以后，可以依据法律规定及时地恢复履行能力或提供适当担保以消灭不安抗辩权，这也可以达到权利制衡的目的，上述两种义务并不是先履行一方承担的附随义务，而是其负有的法定义务。
不安抗辩权这一制度，作为现代国际贸易中常用的一项保护合同履行的制度，具有减少交易风险，保证正常贸易之功能，是市场经济交易安全的保障手段。我国《合同法》专设了这一制度，对我国加入WTO后，在国际贸易交往中是极其有利的，也是我国法律在抗辩制度上的重大突破。
参考资料：《担保法新释新解与适用》
注：①史尚宪：《债法总论》第564页
