证据保全公证若干问题新研究
范 国 祥
证据保全作为一种制度创于寺院法，后继受德国普通法并沿传至今，为许多国家立法所采用。在我国证据保全制度也被法律所确认，《民事诉讼法》第七十四条和《行政诉讼法》第三十六条均对证据保全制度的作出了法律规定。保全证据也是《公证暂行条例》第四条规定公证业务之一。所谓证据保全公证，一般学者认为，证据保全公证是指公证机构根据公民、法人或其他组织的申请，依照法定程序，对为避免灭失或者难以取得的证据在诉讼前采取保全措施的证明活动。近几年来，随着国家法制的完善和审判方式的改革，证据保全公证这一制度，不论从理论上，还是在实践上，都面临着新的探索和挑战。本人拟就证据保全公证的范围、时限、要件、方法、效力等几个问题作些初浅的研究，以求教于同行。
一、证据保全公证的范围。
所谓证据保全的范围，就是指公证机构可以办理证据保全公证的证据是否仅限于民事证据范畴，还是包括民事证据和行政证据二个范畴，抑或包括民事、行政和刑事范畴。传统观点认为，证据保全公证的范围应当仅限于的民事证据的范围内，其理由是：（一）、一九八二年四月十三日发布《公证暂行条例》规定的证据保全业务是在一九八三年三月八日公布的《民事诉讼法》（试行）规定为基础，而作出的证据保全业务规定，对以后公布的《行政诉讼法》没有适用的作用。（二）、行政诉讼中的举证责任在行政机关一方，而行政机关的调查取证是种公权，公证机构不宜介入。（三）、由于刑事诉讼是国家专门机关从事侦查和起诉活动，《刑事诉讼法》没有规定证据保全制度，作为法院在刑事诉讼中也没有行使证据保全的职权，更何况是公证机构。（四）、根据《浙江省办理证据保全公证试行办法》的规定，该办法是根据《民事诉讼法》、《公证暂行条例》等制订的，所以公证证据保全范围仅限于民事。
笔者认为，传统的观点已经不适应现代司法改革实践的需要。证据保全公证范围，不仅局限于民事证据范围，而是应该是包括民事证据、行政证据和一定范围内的刑事证据。其主要理由是：首先，《公证暂行条例》规定了证据保全是公证处的业务范围之一，而没有规定证据保全仅限于民事证据，这本身就会证据保全公证服务领域的拓宽，配合、适应司法审判制度的改革，提供了主要的法律依据。其次，在行政诉讼中，正因为行政机关负有举证责任，行政机关非常重视证据的收集、保全，否则，可能就会承担对其不利的后果。在实践中，有些公证机构受理行政机关的申请， 对行政机关查处的违法事实进行证据保全，有些公证机构对行政机关送达行政处罚决定书的行为进行证据保全，也有的公证机构受理公民或法人及其他组织的申请，对行政机关的违法事实进行证据保全。再次，虽然目前的《刑事诉讼法》中，没有规定证据保全制度，但《证据法》（草案建设稿）已在刑事诉讼中列入证据保全制度，这是对现行刑事诉讼法的证据突破，实际上刑事诉讼中，侦查和起诉机关收集的证据往往是支持控诉的证据，而对有利于被追诉人的证据，有可能不加以及时收集。这不利于保护被告人的合法权。在实践中，辩护人在取得证人证言时，为避免可能产生威胁、利诱他人提供虚假证据的嫌疑，要求公证机构对其取证过程进行录音、录像。在刑事自诉案件中，自诉人能够证明被告人犯罪事实的证据是人民法院受理自诉案件条件之一，也就是说刑事自诉案件，被告人的犯罪事实证据，不是由国家侦查机关收集，而是由自诉人收集提供，如果没有证据保全，自诉人有可能提供不了被告人的某些犯罪事实证据。在实践中，有些公证机构办理了伤害案、诽谤案中能证明犯罪事实的证人证言等证据的保全。所以，笔者认为，刑事诉讼中，证人证言的证据保全，自诉案件中能证明被告人犯罪事实的证据保全，公证机构可以办理。
二、证据保全公证的时限。
所谓证据保全公证的时限，是指公证机构对证据保全公证在什么时间可以受理。也就是说，公证机构办理证据保全公证，是诉讼前的证据保全，还是包括诉讼中，或者包括诉讼中、诉讼后。许多学者认为，公证机构受理的只能是诉讼前的证据保全，而诉讼中的证据保全应当法院办理。其理由是：根据《民事诉讼法》第七十四条的规定：在证据可能灭失或者以后自难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。所以，诉讼中的证据保全只能由法院采取。这种观点，既是对法律规定的偏面理解，又有违审判制度改革的方向。笔者认为，公证机构受理的证据保全公证可以是诉讼前的证据保全，也可以是诉讼中或诉讼后的证据保全。其主要理由是，（一）、《公证暂行条例》规定的公证处证据保全业务，没有限制在诉讼的那个阶段，而且《民事诉讼法》第七十四条对诉讼中的证据保全规定，是诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，不是只能或必须或应当向人民法院申请证据保全。诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，也可以向公证机构申请证据保全。（二）、随着我国法院民事审判制度改革的发展，审判方式从职权主义向当事人主义转变，对当事人来说，谁主张谁举证，当事人的举证责任大大加重，而法院保全证据的职权逐步消弱。为了及时有效取得证据，当事人往往需要公证机构来证明其证据的客观、真实。所以，诉讼中公证机构办理证据保全公证，也是符合审判制度改革的需要。我国的《证据法》（草案建设稿）也列入了在紧急情况下，当事人在诉讼中的证据保全，可以向有管辖权的公证机构提出。笔者认为，在诉讼程序合法停止期间，法院不得从事与本案有关的诉讼行为，而保全证据基于时间上是有急迫性的理由，当事人仍可以向公证机构申请保全证据。（四）、在实践中，某些公证机构办理原先起诉后被告方提供的证人证言证据保全公证，或当事人已经起诉在尚未开庭前向证据所在地的公证机构申请物证证据保全等，某些公证处还为法院执行案件进行现场保全证据公证，还有房屋强制拆迁前的证据保全公证等，这些公证实践充分说明，诉讼中的证据保全或诉讼后的证据保全，公证文书的证明力已为司法实践所采纳。
三、证据保全公证的要件。
所谓证据保全公证的要件，是指公证机构受理证据保全公证申请所须具备的条件。这在学术上没有统一的观点，有三要件说，有四要件说。笔者认为，至少应具备二个基本要件。
第一，保全的证据与申请人有法律上的利害关系。
证据保全公证程序是根据当事人的申请而形成的，即认为该证据能够用来支持其主张的一方当事人提出。但是，若双方当事人都认为证据有利于主张的，也可以由双方当事人提出。比如两艘船舶相撞之后，双方当事人各自都有一定的责任，只是责任的大小与船舶损害的程序需要加以确认，双方可以共同申请保全证据。
第二，保全的证据有灭失或难以取得的可能。所谓有证据灭失的可能。如证人身患疾病有死亡的可能；作为证据的物品将腐坏变质；拆除产权尚未明确房屋；有关机关保管的文卷已将超过保存期限，有焚毁之可能的情形等。所谓证据难以取得的可能。如证人行将远行；物证行将为对方当事人和第三人携带出国等情形。除以上客观情况外，还有来自人为的因素。如有可能发生证据被销毁、涂损、掩埋、转移等情况，以致日后诉讼中或查处案件时影响人民法院或行政执法机关对纠纷的正确处理。
有些学者认为，保全证据公证要件之一必须是具备非诉讼性。笔者前面已作论述，非诉讼性不应是证据保全公证的要件之一。
四、证据保全公证的方法。
所谓证据保全公证方法，是指按照法律、法规规定或公证实务中对不同类型的证据采取相应的公证保全措施。
根据法律对证据种类的规定和结合公证实务，证据保全公证种类分为：证人证言、当事人陈述；物证、书证；视听资料、电子软件；行为过程；法律法规、规章没有明确限定证据保全公证的具体方法。有些采取列举式规定：如《房屋拆迁证据保全公证细则》第10条规定：“办理房屋拆迁证据保全公证，公证员应当客观、全面地记录被拆迁房屋的现场状况，收集、提取有关证据。应该根据被保全对象的不同特点，采取勘测、拍照、摄像等方式进行证据保全。”1994年8月26日，司法部、国家版权局《关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》（以下简称《联合通知》）指出公证机构在办理著作权证据保全公证时，有权根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取购买或索取实物，现场拍照、摄像、询问证人、记录或录制证人证言等保全方式，全面客观地反映客观真实情况。
有关证据保全的方法，因不同的证据而有不同的保存和固定的方式。如对证人证言的证据保全公证上，可以采取录音、录像和证明签字属实的方式；对物证、书证的证据保全公证，可以由邀请相关专业人员勘验制作笔录、绘图、拍照、录像、技术鉴定，也可以保存原物；对视听资料、电子软件的证据保全公证，可以对购买、拷贝、下载、复制、发送、运行软件等操作步骤实行监督制作完整的笔录；对行为过程证据保全公证，可以对保全行为的时间、地点、方式、过程及行为结果进行客观公正的记录。经保全获取的证据，应当由当事人、相关人员、公证员签名。当事人、相关人员拒绝签名的，公证员应当在笔录中记明。
五、证据保全公证的效力。
证据保全公证一般产生如下效力：
1、保全的证据具有客观性，双方当事人均可以利用保全的证据。证据的客观性是指证据应该具有客观存在的属性，或者说，保全的证据应该是客观存在的东西。在实践中，认定保全证据的客观标准应该包括两个方面：其一，保全证据内容必须具有客观性，必须是对客观事物的真实反映；其二，保全的证据必须具备客观存在的形式，必须是人们可以通知某种方式感觉、感知得到的东西。无论是通过绘图、拍照、摄像，都必须有其客观的外在表现形式，都必须是看得见摸得着的物质。
证据保全公证作为证据为当事人双方或相互间发生事实关系的证明，因此，不但申请证据保全公证的当事人可以运用，如果对方当事人认为该证据对其有利也可加以利用。
2、保全的证据效力高于一般证据。
公证文书效力的法定性和优先性已为法律和司法解释所确认。《民事诉讼法》第六十七条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为，法律事实和文书，人民法院应当作为认为事实的根据。但有相反证据是以推翻公证证明的除外。”最高人民法院《关于民事经济审判方式改革的若干规定》第27条第1款规定：“物证、历史、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般高于其他书证，视听材料和证人证言 。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条第2款规定：“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干规定》第63条第2款规定：“鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证，视听资料和证人证言。”
3、保全的证据效力与待证事实并无必然联系。
所保全证据的效力仅及于本身，与待证事实并无必然联系。比如房屋拆迁证据保全公证并不是为了证明对方当事人应承担的过错责任。同样，在查处著作权侵权案件中，证据保全公证，并不必然证明有关当事人的侵权行为。著作权证据保全公证书中虽证明了申请保全的时间、理由以及证据的时间、地点、方式等内容，保全证据时所拍摄的照片、录像带以及实物、发票等也在清单中列明，但是这与有关当事人是否侵权、侵害程序没有必然的关系。
4、保全的证据，可免除当事人的举证责任。
证据一经保全，应该与法院依照法定程序收集、调查的证据具有同等法律效力。证据保全公证的证据是证据的一部分，人民法院以及行政执法机构应当将它与其他证据一并加审查、判断。对于当事人在依法定程序向公证机构申请办理的证据保全公证的证据，与人民法院依靠程序收集的其他证据具有同样的效力。
如《联合通知》第1条指出：“著作权行政管理部门在查处侵权行为时，要求申请人和有关当事人提供证据的，应当对证据进行证据保全公证。对于公证机构出具的有关证据保全的公证文书，著作权行政管理部门应当作为查处侵权案件时认定事实的根据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第6款规定：已为有效公证书所证明的事实，当事人无需举证证明。最高人民法院《关于行政诉讼证据的若干规定》第64条规定：“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子数据以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等法律效力。”
二OO五年十一月
参考书目：
1、 毕玉谦、郑旭、刘善春著，《中国证据法草案建议稿及论证》，
法律出版社出版。
2、陈浩然著，《证据学原理》，华东理工大学出版出版。
3、陈光中著，《公证与律师制度》，北京大学出版社出版。
4、王宝发著，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定解
释》，法律出版社出版。
5、江晓高主编，《公证制度与公证实务》。法律出版社出版。
6、司法部司法行政学院编，《理性的探讨》，法律出版社出版。
7、张丽真文，《浅谈证据保全公证》，潮阳市公证处。
8、张卫平主编，《民事诉讼法教程》，法律 出版社出版。
