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浅议计算机软件侵权案件证据保全公证遇到的问题及对策
发布时间:2007-04-17 00:00

浅议计算机软件侵权案件证据保全公证遇到的问题及对策

绍兴市公证处 丁筱英 文松卉

随着我国加入世界贸易组织后,我国要逐渐兑现在加入世界贸易组织谈判时对各国的承诺,而面临当前我国的市场经济环境尚不完全成熟的条件下,国人的知识产权意识尚处于萌芽阶段,各类市场经济主体在自身运行机制设计上缺乏完善而周密的知识产权保护制度,计算机软件著作权侵权案件有其自身的特点,盗版及其他侵权行为常常十分隐蔽,侵权人销毁证据十分容易,著作权人要抓住侵权人的侵权事实有相当的难度,而目前各企事业单位未经软件著作权人授权复制和使用计算机软件的现象普遍存在,盗版软件在计算机硬盘预装、网络非法传播中十分常见,这些都严重影响了著作权人的正当权益取得和正常的市场经济秩序。因此,更好地维护计算机软件著作权人的利益,显得十分紧迫和必要。而软件的权利人一旦自身权利被侵害,只能采取事后救济,而不可能真正做到提前预防,在这种条件下,采取事后救济成为当前计算机软件保护的一条主要途径。而实体的正义需要程序的正义来保障,对涉嫌侵权事实的证据的取得对双方当事人就显得尤为重要。

而当前我国的法律体系下,从证据的效力上来看所取得的证据效力比较可靠的两种证据保全方式主要是法院的证据保全和公证机构的证据保全。而计算机软件侵权行为隐蔽性强、证据容易灭失,尤其是侵权证据的易逝性使得证据的收集与证明比一般民事案件困难许多,再加上申请诉讼证据保全手续繁琐,而当事人自己取证存在证明效力的局限性,越来越多的知识产权诉讼当事人倾向于保全证据公证这种取证方式。本文旨在对此作一些抛砖引玉的研究和探讨。

一、 机软件侵权案件的特点

计算机软件具有无形性,需要借助一定的载体才能表现出来,为公众所认识和利用,其侵权特点与传统侵害著作权的案件相比,具有技术性、隐蔽性、时效性等特点。
1、技术性。计算机软件一般仅指计算机程序,不包括计算机文档,计算机文档仅作为普通的著作权进行保护。因为计算机软件产生需要其独特的计算机语言,更多是汇编语言,只有具有相关计算机专业技能和素质的专业人员才能对其进行运用、编译而产生计算机程序。其被侵权形态也呈现出多样化特点,由于计算机数据综合了文本、图形、图像、动画、音频、视频等多种媒体信息,以这种以多媒体形式存在的计算机证据几乎涵盖了所有传统的证据类型,而这要求在证据保全公证案件中需要有既懂公证业务又有高素质的计算机技能人员根据案件具体实际需要采取灵活多样的证据保全方式,并在必要的情况下,引进专业的计算机鉴定人员针对涉及计算机的专业性问题进行技术咨询。
2、隐蔽性。针对计算机软件的的侵权行为大多都较为隐蔽,一般都涉及个体应用,很少明目张胆的进行,而且计算机软件的运用离不开计算机,而计算机一般属于私有财产,除非行政执法检查,权利人对侵权行为的发现及取证也相当困难。一般不可能通过合法的取证手段容易取得,而一旦发现有侵权行为,单方即使取得的证据,也缺乏必要的证明力和公信力。

3、时效性。虽然侵权人一般的辩解理由是不知情,但侵权人的警惕性都很高,一旦收到消息,侵权人就能很快的将侵权证据毁灭。或从电脑中删除、或更改网页内容,或者直接将电脑完全格式化,或者将电脑完全转移隐藏等,而此类软件使用后留下的痕迹一旦被格式化或从电脑中完全删除,即知道侵权人使用侵权软件,如果缺乏确切使用的直接记录也无法评估侵权程度并计算赔偿数额,因此计算机软件侵权案件具有很强的时效性。
由于计算机软件侵权案件证据具有上述不同于其他案件证据的特性,对这些技术性强、取证困难的证据材料及时采取证据保全措施使当事人能及时履行举证义务,需要我们从仔细辨析这类案件各自不同的特点与多种侵权形式,依照法定程序并根据相关技术特点采取相应的措施及时保全证据,使保全证据公证在客观公正、真实合法的条件下能够有效地实现证据保全的目的。

二、目前计算机软件侵权案件证据保全公证遇到的问题

(一)法律制度设计上的缺位。从宏观上而言,法律上的缺位和原则性规定太多,可操作性不强。根据《中华人民共和国公证暂行条例》第四条规定,公证处具有保全证据的职能,但并没有详细规定对证据保全之类业务的详细操作规程及法定标准,使公证人员在实践中“摸着石头过河”,导致公证机构对证据保全业务为规避风险举足不前,或者对证据保全业务无章操作,各个地方办理软件侵权时的做法各不相同,容易使法院对公证证据的质疑,使公证证据的证明力大打折扣。

虽然,我国于今年刚刚颁布了《中华人民共和国公证法》使公证行业在法律的规范下进行,可《公证法》共四十七条,采取的是“宜粗不宜细”的立法指导思想,都是框架性的规定,其中第十一条第一款第九项规定了公证机构可以办理保全证据的业务,可具体如何操作却是空白。

(二)公证机构法定调查权的缺乏。根据《公证法》第二十九条规定,“公证机构对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料,按照有关办证规则需要核实或者对有疑义的,应当进行核实,或者委托异地公证机构代为核实,有关单位或者个人应当予以协助。”此条规定实际上赋予了公证机构的核实权,而非调查权。

往往在实践中,公证业务的开展是经当事人申请的,对于软件侵权证据保全公证案件也不例外,而当公证程序启动后,在公证人员如何进入涉嫌侵权人的处所或场地去取得相关证据时难度颇大,因为这里仅仅是法定的核实权,依据当事人提交的有关材料进行核实,但此类证据保全案件依据其自身特点具有隐蔽性和易逝性等特点,当事人向公证机构申请保全证据的目的,就是因为当事人无法取得此类案件的证据或者即使取得证据是缺乏相关的证明力的,此时公证机构在办理证据保全案件时面临一个“先有鸡还是先有蛋的”的困境,即当事人无法提供让公证机构核实的材料,公证机构无法依据法定的核实权去取得相关证据材料,而当事人需要又是公证机构取得的相关证据材料。

因此,公证机构的法定核实权在证据保全案件尤其是计算机软件侵权证据保全案件中是被动性的权力,而此类证据保全案件需要的是一种主动性调查取证权。

(三)当事人对证据保全公证的认识模糊,尤其是证明标准。由于软件侵权案件的专业技术性强、软件种类多、形式多样化等特点的存在,当事人只是申请保全证据,而对证据种类与方式不明确,导致证据保全方案与步骤不统一,进一步使保全的证据在效力上存在瑕疵。

目前在公证实践中,计算机程序是依附于一定的载体,而公证机构采取的保全证据的方式主要是拍照、摄象、现场打印或者现场记录等方式保全下来的只是物证即以其存在的外形、特征、质量、性能等来证明案件的待证事实的物品的外形特征,而在以上述方式保全证据后采取的是间接出证的方式,证明的标准不明确。

同时,在对计算机软件证据保全过程中,由于现行法律制度的粗框架,缺乏可操作性,遇到软件侵权案件的隐蔽性等特点时,无法向公证机构详细说明其采取证据保全的步骤、方法、要求、标准,而在公证机构采取间接出证的方式后,当事人需要进一步取得相关旁证来佐证公证证据的事实,或者是需要进一步解释所取得的相关证据的事实,造成当事人对公证证据证明力上的不信任及法院在采信公证证据上的无形折扣,而这种折扣的出现很大程度上是由于证明标准的不明确和方法步骤及出证方式的不明确引起的。

(四)泄密风险预见不足。公证的原则里有保密原则,《公证法》第十三条第四项及第二十三第八项规定了公证机构及公证人员不得泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私。对于与案件相关的当事人的秘密,负有保守秘密的义务。这也是作为公证人员的职业道德。而目前在软件侵权证据保全案件的实际操作中,一般是公证机构随同执法机构一同前往被取证单位,但如果其他单位将有关证据保全的秘密泄露,由于软件侵权案件的时效性的特点,在很短的时间内可能使侵权主体将相关侵权证据删除,导致证据保全案件不能按照当事人的要求如实取得相关证据材料,在此种情况下,必然导致当事人对公证机构的不信任,使公证机构的公信力大大下降,但在此却如何确定责任呢?此种状况下的执业风险必然由公证机构承担,因为当事人是向公证机构申请证据保全的,虽然其他机构参与了保全过程,但最后实际出具公证书的仍然是公证机构,虽然目前公证机构制定了相关的保密制度,但制度如何成为的实施方案还需要有个过程。因此,对其中的风险的承担及相关保密措施采取和在事前向当事人明确告知其风险是十分必要的。

三、 实务中的相关对策

虽然我国刚刚颁布了《公证法》,但《公证法》属于原则性规定,主要是对公证行业的框架性规范,主要分七章规定了公证机构、公证员、公证程序、公证效力、法律责任等内容,而对相关具体业务的规定要待相关配套法规和立法、司法解释的补充完善。而对于知识产权证据保全公证业务特别是计算机软件证据保全公证的规定,在配置相关法规的过程中,建议有关机关应该着眼于有关相关证据保全公证的细化和可操作性。尤其是对软件侵权案件证据保全公证,乃至知识产权证据保全公证详细规定法定的证明标准、证明对象、公证机构在此类需要主动性权力的职权、证据种类与效力并实现对《民事诉讼法》的衔接,以期更好的发挥证据保全公证在防范计算机软件侵权及追究侵权者责任方面的证明作用。

从实践中来看,公证机构在自身内部办证制度上分别设立与计算机软件侵权案件证据保全公证相关的证据保全预案选择制度、风险评价机制、技术咨询制度。

1、建立计算机软件侵权证据保全预案选择制度。在公证业务实践中,计算机软件侵权案件的证据保全存在诸多问题,如有的当事人不知如何对证据做保全,主要表现为对证据没有保住,对证据保的不准,对证据没有保全。正是由于当事人因缺乏证据保全的思想观念和意识及实践操作经验,使本应当胜诉的案件,却因证据保全失误,最终丧失了胜诉的权利。为防止上述情况发生,在此类证据保全业务中,应注意依据个别案件的特点,尤其是参照《计算机软件保护条例》的第八条与第二十三条所反映的侵权种类的不同,而采取不同的证据预案,由当事人选择。同时,着重让当事人明确证据保全的证明标准、证明对象、证据保全的步骤和采取不同的证据不保全方式的优缺点,让当事人根据自身诉讼或调解的需要进行选择。当事人要根据诉讼内容和请求确定保全的内容,保全的内容要尽可能全面。又如计算机软件的保全应包括源程序、目标代码程序、技术说明书、技术开发文档,也包括纸介质、光介质、磁介质、半导体介质等。在有可能的情况下应对软件运行的环境一并进行保全。在证据保全前应当做一周密的技术保全方案,确定保全的方式。

2、建立健全证据保全业务风险评价机制。由于计算机侵权案件的时效性、技术性等特点,公证机构应该因地制宜,对此类业务的风险有足够的遇见。这里的风险来自于两方面。一是此类案件是否成功的开展或者说取得证据时能否达到当事人预期的目标,为当事人诉讼或者谈判索赔创造条件这方面的风险,如果证据保全的方式方法和证据保全预案的设计及措施上的瑕疵给当事人索赔造成障碍,此类风险要充分考虑。另一方面就是目前我们在实践中经常是联合其他执法机构进行证据保全,在当前市场环境尚不成熟的客观情况下,人际关系复杂,公证机构内部或者其他执法机构可能存在漏风现象,而计算机侵权证据销毁容易,一旦删除无法取得,对于这类风险的遇见也必不可少。事先对这两类风险在平时证据保全业务中给予充分的注意,并将此种风险防范意识渗透到证据保全预案中去,并首先提醒申请证据保全当事人的注意,对证据保全业务的开展,减少日后矛盾,分清责任,降低公证机构的执业风险是相当有利的。

3、完善公证机构计算机软件证据保全案件的技术咨询制度。对于计算机软件侵权案件有着技术性强的特点,公证机构在引进人才时,应有针对性的予以考虑,但在涉及重大证据保全案件时,应该与有关计算机专业鉴定单位建立长期的协作机制,在采取证据保全措施之前充分听取他们的咨询建议,分析个案的技术特点,并融入证保预案之中,在必要的情况下,吸取专业技术人员为技术顾问指导证据保全,参与制定证据预案。

总之,在当前全球化的形势下,各国之间的竞争的动力来自于综合实力的竞争,而作为智力成果的知识产权的保护也愈加重要,计算机软件的保护更是引人注目,在国民的知识产权保护意识尚不成熟的条件下,计算机软件侵权案件的事后保护不可避免,无论当事人是选择诉讼还是和解,对于侵权证据的取得对软件著作权的保护至关重要。公证机构必将在今后的计算机软件保护中扮演更重要的角色,面对责任的日益加重,法律不健全的条件下,公证机构努力从自身办证制度予以规范,防范风险,建立机制,从而使其能在尴尬的境地里发挥自身作用,而确保其公信力。