作者 范国祥
《中华人民共和国公证法》（以下简称公证法）颁布实施以来，公证机构成为被告的诉讼案件呈上升趋势。为此，如何提高公证员的法律责任意识，大力提升公证质量，努力防范公证法律责任风险，树立公证行业在社会上的良好形象，是我们公证界需要思考和研究的问题。本文试图从公证的法律属性，对公证员法律责任的形式和防范等方面问题作一探索。借此来共同提高对公证法律责任的认识和防范意识。
一、公证的法律属性
2000年国务院《关于深化公证改革的方案》（以下简称公证改革方案）要求现行行政体制的公证处要尽快改为事业体制。在《公证法》颁布以后，司法部领导在有关讲话中仍表示：“进一步推进公证机构改革，各地要认真贯彻《公证改革方案》，积极、稳妥地推进符合条件的行政体制公证处转为事业体制”。由此可见，中国的公证体制改革正在朝着《公证法》和《公证改革方案》的规定要求向前推进。中国公证制度的理论和实践，显示出中国公证所特有的法律属性。
（一）非行政性。1982年国务院发布的《中华人民共和国公证暂行条例》（以下简称公证暂行条例），规定了公证处是国家机关。而《公证法》从公证的功能和作用这个角度出发，规定了公证机构是“证明机构”。所以，《公证改革方案》的出台和《公证法》的颁布，公证机构已不将再是国家行政机关的组成部分，公证员也不再是国家机关工作人员，而成为职业化的专业人员。
（二）独立性。独立性是指公证机构独立地行使公证证明权、独立承担责任。公证的独立性是公证法律服务活动的本质需要。独立性具体表现在：公证组织机构的独立；公证行使职权的独立；公证承担责任的独立，以自已的财产对外承担责任。
（三）法定证明性。公证的法定证明性是指公证机构是法定的证明机构，公证文书的效力是法定的证明效力。《公证法》和《中华人民共和国民事诉讼法》均明确规定了公证文书的法定效力
（四）公益性。公证行使法定证明权意味着公证员肩负着很重的社会责任。从设立公证制度的目的和公证的法定证明效力来看，公证证明行为主要是关注在司法证明领域内的特殊公共利益。公证的非营利性也决定了公证的公益性。
（五）中介性。公证机构是否属于中介机构，一直争论不休。在《公证法》释义中提到，公证机构不是一般的中介服务机构，表明公证具有中介的属性，只是比较特殊的中介机构。中央有关文件已把公证列入中介的范畴，《浙江省社会中介机构管理办法》等规范性文件也明确将公证划入中介机构范畴，最近各地开展的清理和规范中介机构活动中也都将公证机构列入中介机构范畴进行清理规范。有些理论认为中介包括市场中介与社会中介两个方面，市场中介是市场主体间的中介，如律师事务所、会计师事务所、审计事务所等，主要在市场主体间充当经纪或起媒介作用，一般具有营利性质。社会中介是国家与社会间的中介，如某些事业单位、地方自治团体、行业自治组织等，主要在国家对社会进行管理以及社会参与国家活动过程中充当中介性机构，一般都经法律授权具有社会公共职能，因而具有公益、非营利性质。笔者认为，按照这个理论来看，公证机构具有中介性也是可以理解的。
（六）专家性。何谓专家？现代汉语词典的解释为，“专家是对一门学问有专门研究的人；擅长某项技术的人”。一般的法学家认为，专家是指那些具有专业知识和技能，得到执业许可或者资格证书，以为委托人提供专业服务为职业的专业人士。公证员是否属于专家范畴，大多数学者认识还是统一的。我国法学著作中提到的专家，也主要是律师、医务工作者、注册会计师、建筑师、公证人等。公证界著名学者、资深公证员刘疆也提出，“公证员是法律专家，负有专家的义务和责任”。
（七）机构本位性。《公证法》第二条的规定可以看出，我国立法上已确定了实行公证机构本位的原则，即公证活动对外的主体是公证机构，出具公证书的主体是公证机构而不是公证员。在《公证法》规定的法律责任上也体现了机构本位的性质。
二、公证员承担法律责任的形式
本文仅就公证员的法律责任作出分析，非公证员职务的法律责任不在此讨论。
（一）、刑事法律责任。公证员的刑事法律责任是指公证员在办理公证或履行其他公证职责中，违反了《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）的规定，依法应当承担刑事处罚的法律责任。首先，从《公证法》的规定看，《公证法》第四十二条规定了公证员有下列行为之一，构成犯罪的依法追究刑事责任：私自出具公证书的；为不真实、不合法的事项出具公证书的；侵占、挪用公证费或者侵占、盗窃公证专用物品的；毁损、篡改公证文书或者公证档案的；泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；依照法律、行政法规的规定，应当给予处罚的其他行为。公证员的上述行为发生，是否构成犯罪，还需要看行为本身是否触犯刑事法律规范，同一性质的行为因情况不同，有可能是触犯了刑事法律规范，构成犯罪；也有可能是没有触犯刑事法律规范，不构成犯罪。如同样是私自出具公证书，如果公证员为刑事案件中虚假的证人证言私自出具公证书，那可能构成伪证罪共犯；如果公证员为民事案件中虚假的证人证言私自出具公证书的，那就不可能构成伪证罪。所以《公证法》其实质上没有规定公证员哪些行为要负刑事法律责任。只是公证员可能涉及的主要刑事责任作一指向。所以，公证员的刑事法律责任还是要按刑事法律规范来对照。其次，从《刑法》的规定看，公证员涉及一般的犯罪主体构成没有什么争议。但涉及到特殊的犯罪主体问题，理论上有不同的认识，实践中也有争议。如公证员是否属于国家工作人员？根据《刑法》第397条、382条、385条的规定，玩忽职守罪、滥用职权罪、贪污罪、受贿罪等罪名的犯罪主体是国家工作人员。按《中华人民共和国公证暂行条例》的规定，公证处是国家机关，公证员由直辖市、县、市人民政府依照干部管理的有关规定任免。1992年3月21日司法部和最高人民检察院《关于认真办理公证人员玩忽职守案件的通知》中明确规定了公证人员是玩忽职守罪的主体。2004年12月“西安3 ·25宝马彩票案”中新城区公证处（国家机关的三级公证员）董萍因玩忽职守罪被刑事处罚。所以，在《公证法》实施前，公证员在刑法上的犯罪主体，在理论和实践中认识还比较一致。然后，根据《公证法》，公证机构被定性为证明机构，不再是国家机关，公证员也不再具有国家机关工作人员的身份。但事业体制的公证机构的公证员是否具有国家工作人员身份，成为公证员承担怎么样的刑事法律责任的关键问题。行政体制的公证机构又怎么样？合作制的公证机构的公证员呢？事业体制公证机构的公证员虽然不再是国家机关工作人员的身份。但是否可以按国家工作人员论呢？《刑法》第93条第二款规定，“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。我们怎么来理解事业单位中从事公务，也就是说事业体制公证机构的公证员履行公证职责是否属于从事公务活动，作为判断公证员是否属于国家工作人员的关键。按2003年11月13日最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈公纪要》的通知中规定，关于“从事公务”的理解是这样表述的，“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”。而根据《公证法》的规定，公证员是在公证机构从事公证业务的执业人员，是根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性以证明的活动。从这些定义来看，公证员从事的是法律服务和法律证明的活动，而非具有履行组织、领导、监督、管理等职责。公证员履行公证职责应当不属于“从事公务”范围。也就是说不应论为国家工作人员。那么，目前还是行政体制的公证机构的公证员是否属于国家工作人员的身份呢？根据《刑法》第九十三条第一款的规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”虽然行政体制的公证机构是国家机关的性质，但公证员从事的活动也是依据《公证法》的规定履行公证职责，与事业体制的公证机构的公证员是相同的，也不是属于“从事公务”的人员。由此可见，笔者认为，行政体制的公证机构的公证员也不属于国家工作人员这一刑事责任主体。显而易见，合作制体制的公证机构的公证员就不属于国家工作人员的刑事责任了。
再次，从《刑法》的规定看，我国《刑法》并非没有规定公证员刑事法律责任，如刑法第229条规定：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。前款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。公证机构是承担法律证明服务职责的中介组织，公证员故意提供虚假证明文件，情节严重的，要依法承担刑事法律责任；对主观上不是故意，但由于严重不负责任，出具的公证书有重大失实，且造成严重后果的，也要追究其刑事法律责任。还有，《刑法》的其他条款也涉及公证职务行为的一些犯罪，如第271条的侵占罪、第272条的挪用罪、第307条的毁灭，伪造证据罪等，因其并非指特定人员。不在此作探讨。
（二）民事法律责任
公证员的民事法律责任，是指其公证员在公证活动中或其他与公证有关的活动中，违反公证法律、法规、规章，给当事人及利害关系人造成损失，依法应当承担民事法律责任。根据《公证法》第四十三条第一款规定，“公证机构及其公证员因过错给当事人公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿”。由此可见，公证员赔偿的承担方式是按公证机构本位的特性来决定的，先由公证机构承担相应的赔偿责任，而后公证机构可以向有故意或重大过失行为的公证员追偿。因此，公证员承担民事法律责任的有以下一些特点：
①过错侵权责任。首先，公证机构及其公证员承担的民事责任是侵权责任还是违约责任。究竟何为侵权责任？何为违约责任？理论上没有一个统一的定义，各国学者众说纷纭。大陆法系的一般学者认为，所谓法律责任意义上的责任是指某人应当在法律上对某种事件承担责任，就此责任而言，区分为契约责任和侵权责任，契约责任惩罚的是契约当事人一方不履行义务而导致他人损失的行为，而侵权责任则是惩罚契约不履行以外的所有导致损害的行为。公证承担的是契约责任还是侵权责任，要看公证机构及其公证员与公证当事人之间有否存在契约关系。根据《公证法》第二十五条、第二十七条、第二十八条、第三十条等的规定，自然人、法人或者其他组织申请公证，公证机构受理公证申请，经审查后，认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证事项真实、合法的，应当向当事人出具公证书。《公证法》第三十一条规定九类情形之一，公证机构不予办理公证。显而易见，公证机构及其公证员与公证事项当事人不存在着契约关系。公证机构及其公证员承担民事责任不是契约责任，而是侵权责任。许多学者又将侵权责任分为过错责任；无过错推定责任；无过错责任；严格责任；危险责任；公平责任；绝对责任等等。大多数学者认为，过错责任是指侵害人在实施某种作为或不作为的情况下，对他人的损害承担赔偿责任应当以侵害人在导致此种损害时具有客观的义务违反行为作为基础的一种责任制度。笔者认为，从《公证法》第四十三条的规定看，公证承担赔偿责任的条件之一，是公证机构及其公证员有过错。对其过错的界定，可根据公证员是否已尽到应有的义务，是否严格按照法律、法规及规章的规定（包括实体法、程序法和公证程序的规定等）出具公证书等情节，综合判断其是否有过错。因此，公证承担民事责任是一种过错侵权责任。
②直接经济损失原则。公证机构及其公证员在其履行职责行为中，因其自身的过错，给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，应当承担赔偿责任。这个损失是仅限于直接损失呢，还是包括间接损失？仅限于经济损失呢，还是包括精神损失？有些学者认为赔偿范围包括间接损失，有些学者认为还应当包括精神损失。笔者认为，公证机构是站在客观、公正的立场上，以第三者的角度提供法律证明服务，在当事人的民事法律关系中，公证机构并非权利义务的承受者，在大多数情况下，公证员不是直接的侵权人，公证法律行为也并不直接导致损害发生，对方当事人或者其他相关人员往往才是真正的侵权人或者受益人。如果把赔偿范围扩大到包括间接损失，这与法律赋予公证机构及公证员的职责和权利明显不相适应。况且，在当前的司法实践中，侵权损害赔偿的范围一般也不包括间接损失。所以，直接损失原则无疑体现了法律的公平。是否包括精神损害赔偿呢，根据2001年2月26日《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》（以下简称精神损害赔偿解释）第一条第二款规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”。可见，人民法院对侵害隐私的案件予以受理，而《公证法》第四十二条第（五）：“泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私的”作为公证机构及公证员受行政处罚的行为之一，《公证法》规定了公证机构及公证员的个人隐私有保密义务，所以，笔者认为，公证的赔偿范围应当包括精神损害。上海市高级人民法院于2006年9月20日出台《关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答》（以下简称上海解答）中，确定了公证赔偿的范围是直接经济损失的原则。没有提及精神损害的赔偿。但《上海解答》不具有法律适用效力，人民法院受理案件应以《精神损害赔偿解释》为依据。笔者认为，公证赔偿的范围，应限于直接经济损失，不包括间接损失和精神损害，但因侵害公证当事人或者利害关系人的个人隐私的精神赔偿除外。避免当事人或利害关系人不适当地将本应该由自己承担的风险转嫁给公证机构。
③补充性原则。在当事人的民事法律关系中，一方当事人或者利害关系人受到损害，在大多数情况下，公证机构及公证员不是直接的侵权人。根据《公证法》第四十条的规定，“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事讼诉。”受害当事人、公证事项利害关系人对公证事项有争议时，可以以一方当事人为被告提起民事讼诉，要求被告承担民事赔偿责任，受害者只有在无法获得侵权人的赔偿，或赔偿不足时，才能依据《公证法》第四十三条的规定，就该损失向公证机构提出赔偿，如果受害人已经获得侵权人的全额赔偿，也就不发生损失的问题了。受害人不能将侵权人和受益人弃置一边，只向公证机构提出全额赔偿请求。否则有失公允。公证机构赔偿后，可以向承办该公证且存有故意或者重大过失行为的公证员追偿。追偿可以是公证机构承担赔偿数额的全额或部分。所以，公证机构对受害人的赔偿具有补充性，公证员对公证机构的追偿也具有补充性。
（三）行政法律责任
公证员的行政法律责任是指公证员在办理公证的活动中或者其他与公证有关的活动中，违反行政法律规范或不履行行政法律义务，而依法承担的行政法律后果。根据《公证法》第四十一条、四十二条规定，其公证员应承担行政法律责任有十一种情形。行政处罚的机关为省、自治区、直辖市或者设区的市人民政府司法行政部门；行政法律责任为五种，分别警告、罚款、停止执业、没收违法所得、吊销执业证书。《公证改革方案》规定：“对公证人员的惩戒措施包括：开除、吊销执业证书、暂行执业，记过、警告、罚款等”。虽然《公证改革方案》属于行政法规性质，但该规定与《公证法》的规定不尽一致，《公证法》颁布实施后应以《公证法》的规定执行，《公证改革方案》中的开除、记过的处罚也应属于行政法律责任，但并非特指公证员履行公证职责的行政法律责任。公证员承担行政法律责任的有以下特点：1、分级处罚原则。对公证员有权处罚的行政执法主体分为省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门一级，设区的市人民政府司法行政部门为一级。司法部、不设区的市、县、区人民政府司法行政部门没有行政处罚权。五种行政处罚形式中，前四种处罚形式二级行政执法主体都有权作出处罚，后一种只有省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门才有权作出处罚。2、责任法定原则。行政法治的原则，不仅要求行政上的义务人要严格按照行政法律规范履行其应履行的义务，而且要求对违反行政法律规范的义务人究责任，必须依法进行。责任法定，是指只有法律上的明文规定，才能成为和追究违法责任的依据。《公证法》第四十一条第（一）——（五）项和第四十二条第（一）——（五）项，都是明文规定了公证机构及其公证员违反行政法律规范义务应受行政处罚的具体行为，《公证法》第四十一条第（六）项和第四十二条第（六）项规定：“依照法律、行政法规的规定，应当给予处罚的其他行为。这是一个兜底条款。随着公证业务的发展，《公证法》或者其他相关法律、行政法规还有可能规定应当给予处罚的其他行为，但本项中“应当给予处罚的其他行为”必须由法律、行政法规做出明确规定，司法行政部门不得任意解释，更不得以此扩大行政处罚权。需要指出的《公证法》的这项规定与《中华人民共和国律师法》（以下简称律师法）对律师的行政处罚规定有所不同，《律师法》第四十四第（十一）项规定“应当给予处罚的其他行为。”这显然也是一个兜底条款，但有类推适用，扩大行政处罚权之嫌。3、责任与违法程度相当原则。这一原则要求适用于违法责任人的法律责任的种类和形式等必须与违法行为所造成的损害后果以及违法行为的情节等相当。《公证法》第四十一条的六种行为，他的违法性质和损害后果，比第四十二条的六种行为相对较小，所以，处罚方式和处罚强度也相对较轻。4、处罚救济途径的选择性。对公证员追究行政法律责任，需要依照《行政处罚法》规定的程序进行。受到行政处罚的公证员，对所受处罚不服，如何进行救济？救济的途径是什么？行政复议是否是必经程序？《公证法》没有作出规定。不能说这不是一个立法缺陷。像《律师法》就明确规定了受处罚人的救济方法，《律师法》第四十八条规定：“被处罚人对司法行政部门作出的行政处罚决定不服的，可以自收到决定之日起十五日内向上一级司法行政部门申请复议，对复议决定不服的，可以自收到复议决定之日起十五日内向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。”当然，虽然《公证法》没有规定救济途径，受处罚的公证员仍可以根据《行政复议法》和《行政诉讼法》的有关规定，在法律、法规没有规定行政复议前置情况下，受处罚人可以选择向行政复议机关提请行政复议，或者直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。
三、公证法律责任的防范
（一）完善法律规范，明确法律责任。目前，我国公证机构实际存在的行政、事业、合作制三种体制，不同体制的公证机构的公证员，因主体身份不同，刑事法律责任犯罪主体构成理论上没有统一认识，实践上都也并不一致。所以，笔者认为，公证员刑事法律责任在立法上出现模糊不明确的状况，这对公证员提高法律意识，明确法律是不利的。建议修改或者废止1992年3月21日司法部和最高人民检察院《关于认真办理公证人员玩忽职守案件的通知》，明确公证员非国家工作人员或者以国家工作人员论。在公证民事法律责任上，《公证法》应当增加公证免责条款，如规定：当事人提供虚假材料，故意隐瞒真实情况，公证员已尽必要的审查义务，仍导致公证机构作出错误公证文书的，由实际侵权人承担全部赔偿责任，公证机构不需要承担责任。在公证行政法律责任上，《公证法》应当增加公证员承担行政处罚的法律救济途径的条款。还有，司法部要根据《公证法》第二十八条的规定及时制定不同公证事项的办证规则，使公证员在履行审查公证事项时有法可依，避免公证员审查义务的无限扩大。
（二）重视公证理论研究，正确实施公证法。《公证法》正式实施后，因公证争议而提起的民事诉讼逐渐增多，司法行政机关、公证机构频频成为被告，诉讼请求各不相同，法院判决也不尽一致。笔者认为，造成诉讼请求各异判决不尽一致的原因，主要是人们对《公证法》有关条款的理解存在差异。如对公证书的内容有争议时，公证机构能否成为被告，法院能否撤销公证等问题都还存在不同的理解。虽然《公证法》第40条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”但该条款规定容易使人产生字面上的歧义。所以，当事人或利害关系人对公证书内容有争议时，把公证机构作为被告，要求法院撤销公证书的案件屡有发生。笔者认为应该加强公证理讼研究与《公证法》的宣传，不但公证界要有统一的认为，更需要有司法部门作出统一意见，正确理解和实施《公证法》。要加强公证承担民事法律责任构成要素的研究，这关系到公证承担责任范围和大小。如对过错的主观概念、客观概念、综合概念的研究，关系到过错认定的标准；如对过错责任的分类上，研究过错责任、过错推定责任、严格责任等，关系到过错责任的举证责任归属。
（三）强化队伍素质，提升公证质量。
应该牢固树立公证责任意识，各级司法行政部门和公证协会要加强对公证员的教育培训，切实提高公证队伍的政治素质和业务技能；公证机构及公证员应强化质量就是公证的生命的意识，严格依照《公证法》、《公证程序规则》等公证法律、法规、规章办证；公证机构应加强公证质量管理，建立健全公证质量检控体系，加强日常公证质量检查、考核、奖惩；利用现代信息技术，提高办证程序的规范化，杜绝、减少差错，不断提升公证质量。这是防范公证法律责任的根本措施之一。
（四）妥善处理投诉，积极应对诉讼。针对当事人及利害关系人的投诉问题，公证协会和公证机构应按《公证法》、《公证程序规则》及其他有关规定妥善处理，要符合处理投诉的程序，积极争取有关部门的支持配合，正确引导投诉人依法主张权利，减少无理的纠缠，并防止事态的扩大。针对公证机构被起诉案件，加强同行之间的信息交流，收集有利于案件诉讼的判例，为诉讼活动中争取主动的地位。目前，公证法律规范建设还不够完善，平时办理公证业务或发生投诉、诉讼时会遇到不少无法可依等棘手问题，我们从司法审查的角度来处理问题，可以聘请熟悉公证业务的律师或专家担任法律顾问会大有裨益。
（五）加强公证宣传，树立良好形象。近年来，西安“宝马彩票”、郑州“撬门”、某地“处女”等公证案，造成的社会对公证的负面影响远末消除。公证体制的改革社会各界普遍认为现在公证转制为私人所有了，或都个人承包了，公证现在只管挣钱，只要出钱什么公证都可以办。这是社会各界缺乏对公证体制改革全面正确的了解，完全曲解了公证机构的职责、性质，对公证的公益性、非营利性缺乏认识。这样的认识如果得不到及时澄清和纠正，使必会严重影响公证的社会公信力，无理缠诉、滥讼就会增多。所以，笔者认为，公证机构着力加强内部质量管理，确保公证法律效力，完善公证考核分配制度等，各级司法行政部门、公证协会、公证机构要加强对公证的正面宣传，努力提高公证社会公信力，树立良好的社会形象，也是有效防范公证法律责任的措施之一。
二00六年十月二十日
参考资料：
1、《中华人民共和国公证法释义》 王胜明 正坤 主编 法律出版社出版
2、《公证程序规则释义》 中国公证协会编 法律出版社出版
3、《我国专家民事责任制度研究》 唐先锋 赵春兰 王洪宇 著 法律出版社出版
4、《过错侵权责任制度研究》 张民安 著 中国政法大学出版社出版
5、《行政法学》 罗豪才 主编 北京大学出版社出版
6、《中国民法案例与学理研究》 王利明 主编 法律出版社出版
7、《中国刑法论》 杨春洗 杨敦先 主编 北京大学出版社出版
8、《公证与经济发展国际研究会论文集》 中国公证员协会编 法律出版社出版
9、2006年第八期《中国公证》 《公证机构的民事赔偿责任》 白世宏著
10、2006年第三期《中国公证》 《公证机构的审查范围》 刘疆著
