作者 丁筱英 文松卉
摘要：防范公证执业风险对于公证机构及公证员至关重要，因为风险的产生轻则令公证机构本身遭受经济损失，重则令公证全行业受到触动，乃至影响行业的发展。当前，公证机构在现行体制下存在多种性质，执业环境复杂，证据规则缺乏，一旦发生执业风险，将极大的损害公证机构的社会形象和公证书的社会公信力。
关键字：执业风险 来源 表现 措施
随着我国市场经济的不断发展与完善，公证在以法治为主要特征的市场经济中的作用越来越大，由于市场经济所涉及的内容十分广泛，公证的范围也越来越广，执业环境复杂，证据规则缺乏，法律模式上的变更，使得公证行业面临的风险越来越大。为此，笔者立足于公证的执业风险这一课题入手，从公证的执行风险来源、主要领域及风险防范措施来作个抛砖引玉的探讨。
一、 公证机构执业风险的来源
所谓风险，指的是未来出现某种不利情况的可能性。公证的执业风险主要是公证机构及公证员日常执业过程中的由于法律法规规定上的原则化与公证行业发展现状及社会执业环境之间的差距所导致的无法操控的危险。由于公证机构与公证员的行为密不可分，故本文不再就公证机构与公证员的执业风险予以细分，而是一概论述。
公证机构及公证员在行使法定证明权过程中，因自身行为导致损害相关人的利益，如泄露商业秘密、侵犯个人隐私、未按法定程序进行导致遗嘱无效等。因此，如果公证机构及公证员所证明的法律事实、有法律意义的文书存在不真实、不合法的情形就有可能导致公证申请人及利害关系人的损失。当前，公证机构在现行体制下存在多种性质，执业环境复杂，证据规则缺乏，一旦发生执业风险，将极大的损害公证机构的社会形象和公证书的社会公信力。
在《公证法》与《公证程序规则》相继出台后，公证行业结束了单单依靠部门规章及文件予以规范的历史，《公证法》的颁布实施对中国公证行业的发展是一个巨大的转折点。尤其是对公证机构及公证员责任承担作出了明确的规定，由公证机构独立承担民事责任，改变了过去以行政诉讼的方式来对公证的当事人和利害关系人的权利进行救济的模式。这体现了我国法治的进步和人权保障模式的完善，让相对于公证机构这一强势组织而言，作为弱势的普通公证当事人能以较低的起诉门槛的民事诉讼来维护自身权益。公证机构法律法规对公证机构及公证员的职业提出规范化的要求，加上社会客观条件等因素的影响，执业风险大大增加。
公证执业风险的主要来源于公证执业客观环境影响和公证机构内部机制和公证从业人员。
1、 公证在法律职业共同体中的行业风险横向比较
法律职业共同体是指以律师、检察官与法官为主体的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律职业技能与法律职业伦理的人所构成的自治性共同体。从广义上而言，法律职业共同体不限于从事律师、检察官和法官工作，也包括在立法机关、政府机关和企事业单位从事法律工作的人员。这当然也包括公证行业的从业人员。相对于律师、检察官和法官涉及诉讼的角度而言，公证员涉及的主要是非诉讼业务。虽然律师、检察官、法官、公证员都同在法律职业共同体中，但各自的社会地位、职业保障和执业风险却大大的不同。尤其是公证员及公证机构相对于其他法律职业而言，其社会地位低、职业保障差和执业风险大。公证的社会地位、职业保障和执业风险这三者是紧密联系的一个整体，而且职业保障和社会地位直接决定公证执业风险的大小。
自2000年公证行业改革以来，为规范公证行业发发展和良性竞争，尤其是东南沿海省份大多数公证处都改成自收自支的事业型独立法人。从长远来看，有利于公证行业的健康发展。而从局部而言，尤其是针对地市一级的公证处，在现行法律法规没有明确规定强制法定公证事项的前提下，一方面是公证处自身的生存问题要解决，迫切需要公证业务的开拓，另一方面是公证在社会法治环境不健全，民众对公证认知度不高，在办理公证时人为的障碍都加大。而法官、检察官都有国家财政完全保障，法律对其地位、职权的规定，使其在社会地位和经济保障上对公证而言，不需要为了生存需要，过多的在经济因素上考虑，而丧失其独立性。
首先，相比较而言，法院和检察院是国家的司法部门，作为其内部工作人员的法官、检察官归位于公务员体系，而律师则是自由执业者，由于新颁布的《公证法》对公证机构性质定性不明确，我国目前的公证机构现状是49%的公证机构是事业体制，2.6%是合作制体制，余下部份仍然为国家机关，体制多种形势共存，导致作为同是从事法律职业的公证机构及其执业人员在执业过程中从其社会评价和社会地位而言势必陷于一种尴尬境地。
其次，而作为司法部门的法院和检察院，都有其组织机构法，来规范其内部机构内部的人员组织和工作形式、方式；而对公证机构由于地区、人员结构等差异且《公证法》也没有对内部管理结构的统一规定，导致各公证机构内部管理上的巨大差异，
再次，现在的公证机构大多是基层司法机关的创收部门，大部分司法行政机关直接介入管理公证机构的人、财物，致使公证机构无法按照《公证法》的规定独立开展工作，严重影响公证业务质量。而公证行业而言，在客观上为了经济利益考虑，面对当事人的一些要求和公证事项，其客观和中立性必然大打折扣。这都导致公证的执业风险大大高于其他法律职业。
2、社会诚信体系的不健全和利用公证转嫁风险的社会普遍心理。我国经济的快速发展给社会各个方面都造成了极大的冲击，尤其是普通的民众的价值观和诚信度。市场经济在极大调动人们生产积极性，鼓励人们勤劳致富的同时，也造成社会贫富差距拉大一部分人心态的不平衡，以致于片面追求经济利益而铤而走险。当然社会诚信度的降低，这也给公证充分发挥其定纷止争的功能一个客观的环境，促进了人们在市场交易中对公证的需求加大，但公证在面临社会整体诚信环境不好的大环境，从其面临的执业风险自然加大。同时在市场机制不太成熟的情况下，市场交易主体，处于一种非常矛盾的心理，一方面害怕害怕风险上当受骗，，另一方面为了生存，作为市场主体，只有通过交易，才能取得利润。此时，一种既能转嫁风险维护自身利益机制成为他们的需求，将自身的风险转嫁到公证机构身上。例如在继承权公证中，房管部门通过要求继承人到公证处办理公证才能办理变更过户手续，实际上将自身登记错误的风险转嫁到了公证处的身上。同时由于公证改制的影响，有些部门和当事人对公证机构抱有歧视和偏见，对公证核实证明材料上加大难度，设置障碍。这些都人为的导致了公证执业风险的加大。
3、执业水平的局限性。公证涉及的业务范围广，公证种类多，公证从业人员的法律理论水平、实践经验和判断能力参差不齐成为影响公证执业风险的的重要因素。经济不断发展，公证的业务范围不断扩大，知识的充实和更新往往需要一个过程，因而就可能导致对某一问题或某些方面问题的认识和判断产生偏差这必然使执业风险大大增加。
二、 公证执业风险发生的主要领域
公证执业风险发生的领域，一方面是办理公证过程中在运用法律上的风险造成实体上错误的风险；另一方面是公证机构及公证员在公证程序上易发生的风险,同时由于对公证起诉门槛降低带来的滥诉和缠诉风险。
（一）实体上发生风险的领域
1.侵害商业秘密与个人隐私的风险。这类风险主要是因为公证员或者公证机构的有关工作人员在进行公证办证的过程中故意或过失违反了保密原则给当事人带来损失或者将知悉的有关商业秘密泄露造成当事人的损失或者侵犯个人的隐私权，这类风险发生在各种公证中都有可能，虽然从应诉的角度来说，当事人取证困难，但作为公证机构及公证员的职业道德，遵守保密原则是最基本的要求。
2.侵害公平竞争权的风险。在办理招投标、拍卖、开奖等现场监督类公证中，公证员发现当事人弄虚作假、徇私舞弊，违反活动规则、违反国家法律和有关规定行为的导致其他利害关系人的公平竞争权受到侵害，也可以说一种受益机会被剥夺。尤其是目前公证机构现场监督类公证只是针对招投标、拍卖中某个特定阶段的监督，未能实现全程参与监督，也无主动性的调查核实权与机制，其职能的发挥受限颇大，而恰恰是这类业务涉及标的巨大，一旦出事，社会影响巨大，潜在的风险也最大。
3.侵害继承权的风险。综观各国公证机构的业务，对继承案件的办理相对于其他国家而言，是中国特色性的公证业务，但该业务涉及风险也非一般。关键的环节在核实继承人的范围问题上。而目前由于社会发展，人们的迁移范围加大，户籍变动频繁。不象以前那样人事档案制度完善，尤其是城市化进程的加快，涉及到拆迁安置上的问题，社区对住户的家庭情况不太了解，加上近年来社会上还存在对公证收费及形象的偏见导致核实难度加大，如果当事人有意隐瞒，极其容易遗漏个别法定继承人。同时由于在公证行业内部信息资源共享度不高，无法查询被继承人生前是否在其他公证处立有遗嘱，这直接为公证机构涉诉埋下隐患.
4.公证书制作上的瑕疵风险。这类风险主要是由于公证处内部分工作业直接导致的，主要包括在公证书的打印、格式、译文等环节，尤其是制作过程中核对的遗漏导致公证书关键性信息错误，虽然属于可以弥补的情形，但从公证书的严谨和给当事人造成损失上而言，特别在涉外公证事项上，表现的比较明显，。
（二）程序上发生风险的领域
1.违反告知义务的风险。根据《公证程序规则》的第二十六条规定，公证机构受理公证申请后，应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，告知其在办理公证过程中享有的权利、承担的义务。因为公证种类繁杂，面对公证当事人时，很有可能遗漏一些告知内容，使当事人不能对公证事项的法律意义和权利义务理解清楚，而一旦遗漏，造成公证当事人在选择公证种类上或者是否申请办理公证，并作出准确的意思表示时盲目进行公证造成当事人的损失。这类情形表现最明显的案例就是我们各个公证处目前大量操作的有关房屋的委托合同公证。由于普通的当事人对国家房产法律法规的不了解及房产中介的误导，在大量的二手房买卖中，当事人以为办了个房产委托合同公证，房屋买卖就已经完成，遂付款交房。尤其是在对买受人的利益的保护上，从目前的现状来看，是十分苍白的。因为房屋所有权的转移是以房产部门的登记为准，而房产中介为了促成交易的完成取得佣金，往往模糊其辞，说到公证部门公证就可以付款，使买受人误以为办理了买卖公证，万事大吉，而欣然付款。而此类未经办理过户登记的房产，一旦房产的房屋所有权人死亡发生继承或者将房产三证挂失而重新领取三证重新买卖，一方面可能造成买受人钱房两空，另一方面可能使一套房屋买卖连环诈骗的出现，当事人情急下将公证处告上法庭是必然的事情。
2、违反核实程序的风险。这种风险的存在由于公证处办证模式导致的，目前公证处公证员有限，大大小小的公证处每年办证少则上千件，多则上万件。而核实程序不能完全到位，除非一些涉及重大经济纠纷与社会影响重大的公证事项，公证员对证据材料的甄别、证据能力的认定与证据的采纳，往往是凭公证员自身的办证经验与内心确信，而且这种内心的确信，属于法律逻辑思维层面，无法控制，发生风险与涉诉可能性较大。
3、其他违反法定程序的风险。这些主要表现在一些证明法律行为或者现场监督公证或者核实证据材料过程中未达到法定人数，或者办证主体不合格等。以及严重违反回避原则等情形。
（三）公证机构面临的滥诉和缠诉风险
三、公证执业风险的防范措施
防范公证执业风险对于公证机构至关重要，因为风险的产生轻则令公证机构本身遭受经济损失，重则令公证全行业受到触动，乃至影响行业的发展。就正如西安宝马彩票案的出现导致了全社会对公证行业规范的关注，也加速了《公证法》的出台。执业风险的应对之策包括面对种种执业风险的事前防范、事中控制与事后补救，而防范措施采取是与公证管理部门、公证机构本身及公证从业人员三者是密切联系在一起的。
（一）从公证管理部门在公证执业风险事前防范上来看
1、公证管理部门立足法律上真实的标准仿效医疗事故鉴定对公证员过错认定建立一套过错认定机制。并针对涉诉出具鉴定结论。
《公证法》第四十三条确定我国公证民事赔偿制度，根据该条规定，公证民事赔偿的基础法律关系是公证机构及公证员的侵权行为。主观上是否存在故意和过失，只能通过公证行为，即在办理公证过程中是否按照办证程序、是否遵守相关的法律、法规和部门规章及司法部有关办理公证的相关规范性意见来认定。而作为认定公证侵权行为成立的关键因素是确定公证机构及公证员是否存在过错。客观公正的过错认定机制是激励广大公证人员增强职业认知度，解除后顾之忧的必然要求。公证员虽然是法律职业共同体中的一个行业，但相对于其他行业而言，从责任承担角度而言是特殊的，因为首先承担责任主体是公证机构承担民事责任，而非国家承担赔偿责任。而目前的现状是因为公证执业环境的复杂导致一旦出事，公证处及公证员就成为“挡箭牌”、“替罪羊”。由业内人事着眼于公证行业的实际状况来认定公证员及公证机构的过错更具权威性与客观性。公证办证的程序和是否符合各种法律法规及规章的认定，是一个专业性很强的工作。虽然法院的法官一旦公证案件涉诉，在举证责任的分配上，根据举证责任的基本规则“谁主张、谁举证”来要求公证的当事人或者利害关系人对公证机构及公证员的过错举证予以证明。目前我国证据规则不太健全的情况下，法院的法官在证据规则的适用上未在判决书上明确表明采纳此证据的理由，法官实际上自由裁量程度很高，缺乏证据分配上的透明度，因此很有必要由了解公证业务和职业规范的公证管理部门从专业角度建立公证过错认定制度，同时在证明标准上采取优势证据证明标准来考量公证员证明的事实的真实性，即公证员在某些公证事项上只能证明的是法律上的真实，而非要求所有公证事项的实质上的真实。
而因为过错是否存在不仅对公证员的惩戒有重要的参考价值，而作为过错认定专门部门的认定意见，完全可以依据我国民事诉讼法法定证据里的鉴定结论来使用，这对于公证机构在防范诉讼风险的证据收集及采取应对策略有重要的预测作用。一旦过错存在并造成损失的情况下，诉讼的结果基本可以预见。对公证处而言，诉讼比通过调解、和解协商等手段对公证处的负面效应更大，可以选择协商手段以实现损失最小。
2、 公证管理部门的主导优势构建信息资源共享平台
因为公证自身业务的特殊性决定了公证对信息的需求十分巨大，而从目前在一定区域来说，在公证行业内部的信息资源尚不能共享。这在继承权公证及涉外公证上表现的非常明显。由于人员流动性增强，户籍对当事人的影响弱化，当事人完全在一定的区域范围内在多个公证处立下公证遗嘱，而遗嘱自身的保密性在一定程度上影响了公证机构及公证员在办理继承权公证上对是否有遗嘱，乃至多份公证遗嘱的情况的核实，而各个公证处信息不能共享，加上继承涉及标的额大，一旦由于信息缺乏导致的错证给利害关系人造成损失巨大。
同时在涉外公证中，在各种学历、成绩、经历造假情况增多，而有的当事人在一个公证处被发现，于是换另个公证处申办，有时因为没有黑名单预警机制，在各个公证处之间共享黑名单，这给当事人蒙混过关创造了机会，也给公证机构自身增加了风险。
因此，公证管理机构牵头在一定关联区域范围内实现公证行业内部的资源共享，是事前防范公证风险的有效渠道。
3、深化公证行业职业责任保险制度。公证职业责任保险是中国人民保险公司为司法公证系统开办的专业保险，主要是为了配合公证体制改革的需要，保证公证机构具有适当的民事赔偿能力，提高公证机构的信誉，使公证机构得以顺利、持续的发展。而从公证执业现状来看，该险种上显得单一。尤其是在调解（包括非诉讼中的和解）结案情形下，调解不论在庭上及庭下，该调解方案都必须事先经保险人书面同意，否则保险人不予赔偿。当保险人和公证机构就调解方案意见不一致时，保险人具有决定权。这实际上在现实中，公证机构一般很少非到万不得已不会采取诉讼解决的方式，而更多的方式是采取调解、和解的情形较多，此时执业风险的化解并不能完全通过公证职业责任保险来化解。需要进一步尝试拓宽险种。
（二）公证机构是公证执业风险事中控制和事后救济的主体
强化公证机构内部管理制度的健全和并保障切实得到执行。公证机构应当把控制和降低公证员执业风险作为强化内部管理的一个重要目标和原动力，并通过一系列制度来加以体现。
首先，设立风险评估制度，落实公证业务处务会议制度。通过在公证处内部执行风险评估制度，即每一个案件受理之前应当对案件受理后可能产生的公证执业风险大小和的防范措施作出一个基本的评估与判断。而并通过该制度的执行，在公证从业人员头脑中牢固树立风险防范理念，弱化以利益为导向，改变见案即收的执业状况。
而该制度的最终表现形式就是将公证处业务处务会议制常规化。根据风险等级和标的额及疑难程度，通过将公证案件分类，根据类型在公证案件办理中处务会议讨论，对于高风险公证事项或者极其难把握的公证事项要在公证处内部进行分析讨论。因为越是疑难案件，公证的执业风险可能性越大。通过大家集思广益，降低风险系数。必要时，向公证管理部门寻求指导意见。并依据处务会议讨论结论作为办理公证案件的思路与意见予以执行，从而建立类似于法院合议制类型的办案制度，在公证员之间分散风险。
其次，加强公证案卷的管理制度。公证质量主要体现在公证案卷的制作与保管及使用上。公证案卷是公证事项办理最直接依据，公证案卷在涉诉风险防范上有证据使用上的意义，直接关系到诉讼的成败。一旦案卷出现瑕疵，败诉的可能性大大增加。如定期核查案卷质量等措施的采取，可以大大减少涉诉时证据上的瑕疵，避免引起对整个公证事实的推翻。
再次，完善内部质量保证金制度。没有制约的权力将被滥用，同样在公证从业人员中，强化质量意识和风险意识仅靠个人自律和教育培训是不够的，必须与其切身的经济收入联系起来。虽然已经有了公证行业执业保险，但从公证机构的内部管理体系来说，这是非常有效的机制之一。从其收入中提取一定比例质量保证金，在其离职一定年限后加成返回，这是将质量与收入挂钩的近期目标与远期收益相结合的一个很好的尝试。
（三）强化公证从业人员的执业水平降低执业风险
公证执业风险最终也是要落到公证从业人员，无论机制设计的多么完善，也是靠公证从业人员去执行。因此，其执业水平的高低直接关乎风险的大小。而公证从业人员面对复杂的执业环境，首先该在思想上树立风险意识和应诉理念，着眼于提高执业水平，尤其是证据规则运用和法律推理能力，以适应公证发展的需要。
1、证据收集与审核的逻辑思维的转变。《公证法》第二十九条规定，公证机构对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料，按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的，应当进行核实。这实际上在将办理公证事项的过程中的举证责任分配到公证申请人的身上，由公证申请人提供材料，而公证机构对证据材料予以审核，对证据材料反映的事实予以证明。而在实际办证过程中，却自觉或者不自觉的存在先入为主的判定，先假定公证事实的存在，然后、当事人千方百计的去找单位部门打证明材料，来证明假定的事实存在。这往往是执业风险产生的源头。因为社会诚信度不高，人际关系等因素的影响，很多当事人稍有证据意识的马上可以通过多种渠道获得与待证事实相符的证据材料。加上近年来公证改制影响和人们对公证地位的评价，公证处往往在核实证据材料的过程中受到各种条件的限制，成本高，难度大。这些综合导致了法律上的真实与事实上真实的差距，这种差距一旦暴露，给当事人或者利害关系人造成重大损失，就成为公证执业的致命风险。因此，根据公证客观原则的要求，作为公证从业人员，前提是避免先入为主，必须转换逻辑思维，将由事实找证据的思维方式转换为由证据推事实。
2、在审核证据时采取盖然性占优势的民事诉讼证明标准。
在公证机构受理了申请人的公证申请后，面对申请人提供的证明材料时。根据公证程序规则第四十一条第三款的规定，对公证证明材料的审核是看是否达到真实、合法、充分，这对不同的公证事项而言，是何等抽象的一个审核证明材料时的一个原则。虽然，公证法及民事诉讼法中没有明确规定证明标准的概念，但在法律适用上，尤其是对公证员而言，在面临纷繁复杂的证据材料时，总在自觉不自觉的掂量证明材料的在内心的分量，来确定待证明的事实与证据材料之间的等式是否成立，这实际上就是在寻找内心确信的一个证明标准。
在确定公证审核证据时的证明标定位前，有必要探讨下关于法院在诉讼中的证明标准与公证审核证明材料时的证明标准的关系。公证的三大效力里最为大家熟知的就是公证书的证据效力。根据民事诉讼法的相关规定，经过公证的证据效力要高于其他证据的效力，除非有相反的证据予以推翻。而公证证据效力高于其他证据的来源于公证程序审查后赋予其的公信力。因此，在公证前置审查的标准与法院采取的证明标准应该一致。即都采取盖然性占优势的证明标准，而舍弃由于我国公权过于强大及法律传统影响下形成适用于刑事诉讼过程中的“排除一切合理怀疑”的标准。
采取这一证明标准避免当事人将所有的风险转嫁都公证处的身上，要求完全事实上的真实，不切实际而且操作难度大成本高。为此，应着眼于社会发展的现实，采用更理性而非理想化的证明标准，一方面降低当事人的成本，另一方面在过错认定机制上，考虑到社会环境实际情况，而不是苛求公证机构和公证员，避免矫枉过正。
总之，在《公证法》出台后建立起的公证机构独立承担民事责任的法律模式下，正确认清公证执业过程中风险，积极面对风险，敢于应诉，是作为公证从业人员需要深入探讨和迫切寻找对策的现实问题。因此，公证机构及公证员要牢固树立风险及应诉意识，并融入日常办理公证业务，严格依法执业，建立学习型公证处，严守职业道德和执业纪律，努力提高执业水平和自我保护能力。风险与机遇是并存，也只有公证机构在合理防范风险的前提下，才有可能抓住机遇，促进公证行业的健康发展，提高其社会公信力。
二OO六年十二月
【参考文献】
1、 孙笑侠、夏立安主编《法理学导论》，高等教育出版社，2004年版。
2、 罗玉珍、高娄主编《民事证明制度与理论》，法律出版社，2003年版。
3、 司法部、中国公证协会编《公证程序规则释义》，法律出版社，2006年版。
4、 冯兴吾、康峰、余庆涛著《公证质量管理之浅见》，发表于Http://www.law-lib.com
5、 肖胜喜主编《公证质量管理之浅见》，中国政法大学出版社，1998年版
