近几年，为了控制信贷风险，我国金融机构采取了适度从紧的信贷政策，资金困难的中小企业和个人倾向于通过民间借贷进行融资。通常来讲，在民间借贷中，借款人将房产抵押给出借方，主要是通过办理房产抵押登记来实现的，该房产可以是借款人所有，也可以是其他人所有。当事人签订借款抵押合同，然而到房产管理部门办理抵押登记，经抵押登记后，该房产将不能被随意处分，如借款人到期不还款，出借人就可以通过诉讼或仲裁途径实现其抵押权。有时为了避免讼累，当事人向公证处申请办理借款抵押合同公证并要求赋予强制执行效力，如借款人到期不还款，出借人向公证处申请出具执行证书，凭赋予强制执行效力的借款抵押合同公证书及执行证书直接向人民法院申请执行。

但无论是诉讼或仲裁途径，还是经公证的强制执行程序，均需要走严格的程序流程，需要的时间周期相对较长。出借人为了保证在借款人不能按期还款时，尽快收回借款，减少诉累、缩短时间，采取以卖房为主要内容的委托书公证方式，来保证还款，即所谓的担保性委托书。出借人与借款人签订借款抵押合同，由借款人或第三人将自有房屋抵押给出借人;同时出借人要求抵押人向出借人或出借人指定第三人出具授权委托书，委托受托人代为签订房屋买卖合同、缴纳税费、办理房产证、收取购房款等内容，并办理公证。当借款人到期不能还款时，由受托人代委托人出售房屋，以卖房款偿还借款人对出借人的借款。

现如今，民间借贷越来越红火，委托书公证的数量也在逐年增加。出借一方利用对方急于借款的心理向其施压，借款人受个人认知水平、侥幸心理、贷方意图等因素影响，双方往往事先就达成隐瞒事实的“默契”，使得公证机构很难查清当事人的真实意思。在现实生活中，许多不法分子及高利贷公司利用借贷担保陷阱，套取担保房屋的案件时有发生。由于在北京、内蒙等地相继出现利用公证程序骗取公证书的现象，今年五月，司法部办公厅以明电形式下发了《关于加强公证质量监管严防错证假证问题的紧急通知》。要求各司法局严格规范公证质量监管，加强公证执业防控，严防错证假证问题，切实维护当事人合法权益和公证工作公信力。　

一、从意思表示真实的视角分析。

我国《民法通则》 第五十五条的规定，行为人的意思表示应当真实是民事法律行为成立和产生效力的实质要件之一 。法律行为是民事主体实施的有意志的行为，它以发生一定的法律后果为目的。法律行为既然是有目的、有意志的行为，那么意思表示就必然构成法律行为的核心，或者说是法律行为的本质要素。人们要想取得预期的民事法律后果，就必须依照法律的规定，将自己要求设立、变更或终止民事法律关系的内在意思通过一定的方式表示出来，使之获得外在的客观表现，内心意思才有可能获得法律上的意义，形成法律行为。如果行为人表现于外部的意志与其内心的真实意志不一致，即行为人意思表示的不真实，这种情况可能因为行为人主观上的原因引起（如对民事行为的性质发生错误认识），也可能因为某种客观原因引起（如受他人欺诈）。

从委托的法律本质来看，委托是委托人基于对受托人的信任，主动授权受托人代理相关事务。但担保性委托书的委托人出具委托书并不是基于对受托人信任，相反是被动的，有的是出于无奈，有的是被受托人欺骗；委托人与受托人可能刚刚认识，几乎没有信任基础。从委托的目的来看，委托的本意是为了实现委托人的目标——卖房，但担保性委托书的真实目的不是卖房，只是以委托形式担保债务，委托人的真实意思表示应当是以委托书为自己提供一个还款担保，给予出借人一个保障而已，而不是真正的卖房。如果虚假，那么委托行为显然不能成立和产生效力。

所谓真实，即公证文书所证明的法律行为、有法律意义的文书和事实的内容，在公证时是客观存在的或者是有充分证明其是客观存在的，而不是虚假或伪造的事实。真实要符合客观实际，反映事物的本来面目。真实是公证书的灵魂，失真的公证书会造成系列社会问题。《公证法》第2条规定，公证是“公证机构根据自然人、法人或其它组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”《公证程序规则》第36条规定：民事法律行为的公证，当事人的意思表示真实是应当符合的条件之一。

二、从法律效力角度分析

担保性委托书的委托人与受托人的真实法律关系是借款担保关系，其处分的房产实际是借款的担保物或抵押物，根据我国《担保法》第五十三条的规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。《物权法》第186条流质条款，“抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”但是以委托书方式追债的，出借人可以不经协商直接出卖委托人的房产用于抵债，委托人实际上完全丧失了诉讼权利，其合法权益必然受到侵犯。担保性委托书变成了委托人的“卖身契”。

债务人一般在经济上处于弱势地位，其在签订抵押合同时，往往会因眼前一时的急需而不惜以价值较高的财产担保小额债权。债权人也会利用债务人这种不利处境而提出种种苛刻的条件，迫使其签订流质契约。如果允许流质契约有效，则在债务人不能履行债务时，就会使债权人不经清算程序即取得抵押物的所有权，这实际上是一种暴利行为，严重损害了债务人的利益，也违反了民法的公平、等价有偿原则。正如学者们所指出的：“债务人举债多处于急迫窘困境地，债权人可利用之迫使债务人以高价之物供作较小债权担保，图谋债务人清偿不能时不经任何程序而取得担保物的所有权，牟取非分利益。由是，从保护处于弱势之债务人的角度，流质契约应予禁止。

财产所有权是财产所有人在法律规定的范围内，对属于他的财产享有的占有、使用、收益、处分的权利。处分是决定财产事实上和法律上命运的权能。这是所有权内容的核心，是所有权的最基本的权能。担保性委托发生后，债权人实质上在签订借款合同的同时取得了债务人抵押财产的处分权，随时都可以取得担保物的所有权。

三、从实践角度分析

在五月份司法部的紧急通知下发之前，公证业内对该类委托公证

存在两种不同做法：有些公证处基于法律风险严密防范该类公证的办理；有些公证处则作为常规业务办理。但无论是那种做法，如果委托人与受托人刻意隐瞒，并不暴露借贷关系，对于符合受理条件的委托书公证，公证处又不能拒绝办理。因而，担保性委托公证事实上在各地都有发生。

实践中，冒名顶替现象在该类公证中常有出现。委托人是为了达到一定的不法目的，盗用或骗取他人的证件，前来办理公证业务。曾经有三位当事人来到我处，一男一女称是夫妻，另一位男的则是陪同前来，女方要求办理房产委托公证。从身份证、户口本、结婚证、房产证这些材料看均是真实的，女方的体貌特征也相似。在询问其基本的信息，女方也能基本回答，其“丈夫”又一直在旁配合。我们的办证人员总感觉有不对的地方。刚好从材料的信息显示，该名当事人应是本地人，于是试着用本地方言与她交流，她竟然难以听懂。见被识破，三人讪讪然离开了公证处。

在现实生活中，如果办理了担保性委托公证，当借款人的合法利益通过这种卖房抵债的方式受到损害后，往往会到公证处来投诉和闹事，甚至利用网络、媒体向公证机构施压，引发不利于公证机构的舆论风潮。公证虽然办理的是委托书公证，承担的却是房屋抵押借款纠纷甚至牵涉高利借贷、虚假买卖等涉嫌犯罪行为的风险和责任，对公证机构的社会声誉造成了巨大损害。这段时间沸沸扬扬的北京 “老年人以房养老”事件能充分反映这一问题。

实践中，若允许担保性委托公证野蛮生长，笔者认为另一项公证业务，即赋予强制执行效力的合同公证业务会受到很大影响。赋予符合一定条件债权文书以强制执行效力是法律赋予公证机构的一项特殊职能，是国家强制力在公证活动中的有力贯彻，也是公证准司法性质的集中体现。相对诉讼程序，强制执行公证因其便捷、经济的优点成为很多当事人保障债权实现的首选工具，该项业务理应受到我们公证行业的呵护。由于担保性委托书经公证后，债权人可不经任何程序直接处置担保财产，不少债权人（特别是贷款担保公司）认为这种手段更为有效，甚至实践中也有银行前来咨询希望借用这种手段。公证机构如果从短期经济利益出发，不加防范地办理此类公证业务，势必影响强制执行效力公证业务的开展，可谓是“捡了芝麻，丢了西瓜”。

　担保性委托书在法律上缺少有效支撑，又极易侵犯借款人的合法利益，引发纠纷。因此，笔者认为公证机构应当谨慎办理，对明知借贷为目的的委托书公证应当拒绝办理。