案例1:家住越城区的王某欲购买蒋姓夫妇名下位于泗汇江小区的一处拆迁安置房,但根据房管部门的相关规定,该房产两年后方可上市交易。因不能立刻办理过户手续,王某怕两年内发生变化影响房产顺利过户,担心自己的权利无法得到保障,前来公证处寻求帮助。
案例2:张某看中了李某在越城区的一处房屋,但该房还在按揭贷款中,由于银行不愿意更换抵押人。因此双方约定先由张某预付部分房款帮李某偿还贷款。但张某又怕帮李某付清贷款后会反悔,不将房屋出售予他。
案例3:甲在越城区经申请获得一处经济适用房,已经签订购房合同,还未取得房产证,于近日收房入住。乙于同一年来到越城区工作,由于经济实力较弱无法购买商品房,又因为资格不符合规定无法购买或承租任何类型的保障性房。现甲因家中老母生病急需卖房套现,与乙协商,意图以低于一般市场价、高于经济适用房购买价的价格出售该房屋。甲与乙一同前往公证处咨询。
在实务中,上诉几类特殊的涉房交易是公证实务中经常接触的典型案例,此类案例大致包括以下几类:
1、买卖双方签订房屋购买协议,但因为一些原因而约定不立即过户,等过了一定年限后再办理过户手续。对买房人而言,付钱之后无法立刻办理房产过户,承担着卖房人“一房二卖”的风险。
2、交易还在按揭贷款中的房产:由于银行或其他抵押权人不愿意更换抵押人,因此在实务中,买房人出钱让卖房人还贷的事情层出不穷,对买房人而言,付钱之后无法立刻办理房产过户,承担着卖房人“一房二卖”的风险。
3、未满 5 年期限的经济适用房过户的情形。对买房人而言,付钱之后无法立刻办理房产过户,承担着卖房人“一房二卖”的风险和卖房人无法取得全部房屋产权的风险。该案例中的双方都希望公证机构能够保证交易能够顺利完成。然而,由于《房地产管理法》第三十七条的规定、市场交易诚实信用原则的要求以及经济适用房保障性质的特点,公证员往往对于上述几类案例抱有抵触心态,经常拒绝办理公证,并建议当事人私下签订协议以作为证据。部分交易者迫于无法规避风险,选择放弃交易。但有的购买者被较低的交易价吸引,愿意承担风险继续交易。由于交易者专业知识的缺乏和无监管机构的现状,这类购房者往往承担着十分高的交易风险,这类交易便成为了交易市场的安全隐患之一。
根据《物权法》、《房屋登记办法》的有关规定, 我国不动产物权变动必须登记。登记是物权变动的生效要件, 然而对于物权变动的原因行为, 即房产买卖合同行为, 登记反具有公示作用。事实上, 如果让登记部门来对买卖合同进行实质审查, 既容易导致国家公权力的滥用, 又会加重登记人员的负担, 降低政府管理效率, 因此, 实践中政府登记部门对用于过户登记的房产买卖合同只进行形式审查。由于其他法律规范对房产买卖合同的实质审查也没有相应规定,使作为房产交易原因行为的买卖合同真实性无法得到有力的保障。因此, 各国立法常常在不动产物权变动中引入公证制度, 这样不仅可以有效防止虚假、无效或可撤销的原因行为的出现, 还能通过公证文书用词准确、表述清晰的特点, 避免登记人员登记错误的发生。
然而, 我国不动产登记制度中并没有公证的身影,不动产物权登记制度的不完善直接导致了市场上房产买卖“阴阳合同”的大量出现。买卖双方通常签订两份合同, 一份出于避税或其他目的, 向有关部门登记时使用, 而另一份作为实际支付交易金额的合约并实际履行。一旦出现纠纷, 登记公示公信力的效力将难以保障原房产所有人的权利。
公证机构作为提供法律服务,维护交易安全的第三方,针对上诉情况可提供一揽子公证解决方案,主要包括:买卖合同公证、用于资金监管的提存公证、对房屋的买卖契约或产权凭证的监管、代办预告登记和房产转移登记、保全证据等。以交易各方的需求为导向,对公证之外上下游的事务提供跟踪式的增值服务,最终保证交易的完成。
1、为交易各方办理合同公证,合同中明确双方的权利义务及承担的风险。在签订买卖合同的同时,交易各方委托公证人员办理预告登记,避免卖方一房二卖。
2、为买房人办理房款提存公证,该步骤是为了防止卖方获得交易款项后拒绝执行协议义务。当然,由于实务中很多卖家急着用钱,因此,此步骤并非必须而是交易各方可选的。公证人员应建议买方在条件允许的范围内将尽量多的交易款通过提存方式支付。
3、根据先前步骤中的协议约定,卖房人将房(地)产权证、与开发商签订的买卖合同、其他办理和领取房产证所需的材料交给公证处保管。此步骤通过对卖家的房产权利证书进行监管,防止卖家一房二卖,实际操作时,需要特别注意留存卖家所有的产权凭证以及所有的买卖合同。
4、卖方办理委托公证,委托公证员办理如下事宜:办理并领取房(地)产权证、办理预告登记、交房等手续。
5、买方办理委托公证,委托公证员办理如下事宜:办理预告登记、收房、领取新的不动产权证书。以上方案涉及多项公证业务,主要买卖合同的设计与公证、用于资金监管的提存公证、对房屋的买卖合同或产权凭证的监管、代办预告登记和房产转移登记等。
此外,公证员常常会碰到一些不常见或不合常理的房屋买卖合同。在公证员无法确定其意思表示, 又没有充分理由拒绝受理时, 可以以当事人在房屋买卖合同上签字的行为为证明对象, 办理保全证据公证。依照传统的房屋买卖合同公证, 法律要求能证明当事人意思表示的真实。在有明显迹象表明当事人意思表示很可能不真实, 如交易价格虚高, 房产交易频率过快时, 公证员为避免自己的执业风险, 完全可以引导当事人办理保全证据公证。有学者认为, 由于证据具有多样性, 如书证、物证、当事人陈述、行为过程和事实几乎涵盖了公证事项的全部, 许多公证事项, 只要当事人自愿申请都可以通过证据保全的方式来办理。在房屋买卖合同中, 公证员作为中立第三方, 仅对当事人的陈述、签字行为作客观记载, 对此过程进行固化、描述、保存, 办理证据保全公证, 不仅可以避免对当事人真实意思枉加判断, 又能满足当事人合法获得公证证明的需求。
在办理上述公证时,需要特别注意的是签订房屋购买协议但不立即过户的买卖:即房产两年后方可交易过户欲延期办理产权变更的买卖合同。从经验上看,这种需求的买卖双方通常是为了避免缴纳因产权登记未满2 年而交易房屋所需缴纳的营业税和附加费,然而,双方签订合同之后,如果不及时办理房屋产权变更,随着时间推移,交易过程就会受到越来越多外界因素的影响,交易双方都将面临包括市场波动、政策风险在内的多种风险,尤其是在房地产价格波动较大的时期,一旦市场房价出现暴增或暴跌,必有交易一方严重受损。
办理为避税为目的而延期办理产权变更的买卖合同时应该高度重视谈话笔录和公证词制作, 认真履行告知义务。公证谈话笔录作为公证活动主要记载方式, 是公证活动进行时留下的重要痕迹, 它不仅应当成为当事人意思表示原始、真实、完整、清晰的记载, 还应成为公证员认真履行告知义务, 防范执业风险的凭据。对于房产买卖合同公证, 公证员应当在谈话笔录中, 如实记载双方当事人对房产交易价格确定的真实原因, 告知其法律风险,同时,建议在协议中增加遇房价大幅度波动时,有条件、有限度地对交易价款进行修改,以降低协议各方因利违约的风险。签订合同后,买卖双方应办理委托公证,委托公证处代为办理预告登记,公证处通过办理预告登记,避免房主一房二卖。
此外,对未取得房产证的买卖合同,笔者建议先办理预约合同公证(预约合同是指将来订立房屋买卖合同的合同),之后,办理卖方委托公证员办理并领取不动产权证书的委托书公证,并将商品房买受合同和其他房产资料托管给公证处;之后,公证员帮助卖方领取并保管不动产权证书;在领取了不动产权证书后,公证员组织买卖双方签订正式的房屋买卖合同,买方将相应价款通过提存公证方式支付;买卖双方均办理委托公证,委托公证员办理预告登记和房产转移登记的手续。
一揽子公证的价值核心是利用现有公证业务对当事人的交易需求进行全面周到的流程设计,对公证之外上下游的事务提供跟踪式的增值服务,最终保证交易的完成。面对老百姓的合理需求,公证处应积极整合现有资源,提供公证法律解决方案。
笔者所述的提存、保管、代理等方案,实际上是许多银行和房产中介已经在运用的手段了。商业公司由于其趋利性在办理类似业务时存在一定的道德风险,而公证机构因其中立第三方和公益性的特性无此方面的风险。同时,公证机构拥有巨量的当事人信息,可以作为考量当事人信用等级和决定业务是否办理的重要依据。公证机构也可以主动梳理当事人的公证数据,形成当事人的个人信用评价报告,以服务于其他市场交易类型公证。公证机构应对各类公证需求均作出积极回应,积极探索新思路,勇于实践新思路,保证高水准的服务能力,提高行业竞争力。