作者 谢勤超
内 容 摘 要
（选题动机）浅谈当前招投标活动中存在的问题，。
（中心思想）针对当前招投标活动中存在的问题，从提出问题，分析问题、解决问题等方面来讨论，并从法律的角度来加以思考分析。
（段落大意）一、招投标活动概述。
二、招投标活动中存在的问题。
三、分析问题形成的原因。
四、从而引发的法律思考。
五、提出建议及措施等。
（个人新观点）要规范招投标活动，必须有各方面的配合。遵循“公开、公平、公正”原则。
关键词： 公开、公平、公正、规范、竞争、监督
浅谈招投标活动存在的若干问题
一、招投标活动概述：
（一） 招投标活动概念
1、所谓招标投标是指采购人事先提出货物、工程或服务采购的条件和要求，邀请众多投标人参加投标并按照规章程序从中选择交易对象的一种市场交易行为。招标与投标是一对相互对应的范畴，相互对应存在。
2、招投标是在经济建设领域里的宏观调控。从企业角度看，通过对工程项目或采购物资实行招标或参与投标，体现着企业自主经营，能充分运用经济手段为企业带来效益，可激发企业生产的积极性；从政府角度来看，招投标运作具有一整套详细、科学、规范的程序，对企业能起到约束与引导的作用，以确保国有资产保值、增值，起到行政约束的作用；从市场角度看，采购要遵守市场的法规，按招投标法去运作，公开、公平、公正有规则地竞争，使企业在市场竞争中能得到锻炼和考验，以激励企业创名牌、提高信誉。
3、招投标充分运用了市场经济运行机制的作用。实现了时间的节约、资金的节约、劳动的节约，最终实现资源的合理优化配置，提高资源利用率。招投标不仅伴随商品竞争与交换而发展，而且还将受到竞争规律的制约，受到社会制度和客观经济发展规律的制约，受到社会分工与生产力发展的制约。招投标事业的发展，最终取决于社会制度、经济结构和生产力的发展。
（二）招投标活动特点
1、程序规范。在招标投标活动中，从招标、投标、评标、定标到签订合同，每个环节都有严格的程序、规则。这些程序和规则具有法律拘束力，当事人不能随意改变。
2、公开性。招标投标的基本原则是“公开、公平、公正”，将采购行为置于透明的环境中，防止腐败行为的发生。招标投标活动的各个环节均体现了这一原则。招标人要在指定的报刊或其他媒体上发布招标通行，邀请所有潜在的投标人参加投标；在招标文件中详细说明拟采购的货物、工程或服务的技术规格，评价和比较投标文件以及选定中标者的标准；在提交投标文件截止时间的同一时间公开开标；在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。这样，招标投标活动补完全置于社会的公开监督之下，可以防止不正当的交易行为。
3、一次成效。在一般的交易活动中，买卖双方往往要经过多次谈判后才能成交。招标则不同。在投标人递交投标文件后到确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格等实质性内容进行谈判。也就是说，投标人只能一次报价，不能与招标人讨价还价，并以此报价作为签订合同的基础。
（三）我国关于招投标活动的立法
1、我国招投标活动的立法进程。十一届三中全会以后，国际招标与投标的有效经验被引入我国，引起了经济理论界的重视，武汉大学余杭教授为首的一批学者，以敏锐的视角开始这一领域的研究与试验，国家给予了充分重视，国务院及时作出了《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》，在新中国历史上首次提出了招标与投标的概念。1979年，建筑领域的招标与投标开始实施；1984年国家计委与有关部门联合颁布了《建筑工程招标投标暂行规定》；1984年底，我国经贸部门相继设立中国机电设备招标中心等专职机构；1985年国务院批准在全国范围内设立专职招标机构。我国于
2、《招标投标法》的立法目的。A、规范招标投标活动。改革开放以来，我国的招标投标事业得到了长足的发展，推行的领域不断拓宽，发挥的作用也日趋明显。但是，当前招投标活动中存在一些突出问题，因此，依法规范招标投标活动，是《招标投标法》的主要立法宗旨之一。从这一目的出发，《招标投标法》用较大的篇辐（三章，41条）规定了招标投标程序，并在第五章规定了违反这些程序性规则应承担的法律责任。B、提高经济效益。招标的最大特点是通过集中采购，让众多的供应商承包商进行竞争，以最低或较低的价格获得取优的货物、工程或服务。制定《招标投标法》，依法推行招标投标制度，对于保障国有资金的有效使用，提高投资效益，有着极为重要的意义。从这一目的出发，《招标投标法》中特别规定了强制招标制度，即规定某些类型的基础上必须通过招标进行，否则项目单位要承担法律责任。C、保证项目质量。由于招标的特点是公开、公平和公正，将采购活动置于透明的环境之中，有效地防止了腐败行为的发生，使工程、设备等采购项目的质量得到了保证。在某种意义上说，招标投标制度执行得如何，是项目质量能否得保证的关键。通过推行招标投标，选择真正符合要求的供货商、承包商,使项目的质量得以保证，是制定《招标投标法》的主要目的之一。《招标投标法》第三条特别指出，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，使用国有资金投资、国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，必须进行招标。这些项目的质量状况，不仅关系到国家建设资金的有效使用，关系到人民群众生命财产安全，而且关系到国家的对外形象。正因为如此，《招标投标法》才特别强调要对这几类项目进行招标，并从保证项目质量的角度出发，规定了严格的招标投标程序。 D、保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益。这个立法目的从前三个目的引申而来。无论是规范招标投标活动，还是提高济效益，或保证项目质量，最终目的都是为了保护国家利益、公共利益，保护招标投标活动当事人的合法权益。也只有在招标投标活动得以规范，经济效益得以提高，项目质量得以保证的条件下，国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益才能得以维护。因此，保护国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益，是《招标投标法》最直接的立法目的。从这一目的出发，《招标投标法》第五章对规避招标、串通投标、转让中标项目等各种非法行为作出了处罚规定，并通过行政监督部门依法实施监督（第七条），以及允许当事人提出异议或投诉（第六十五条），来保障国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益。
二、 招投标活动中存在的问题
各种各样的招投标活动中，目前在我国应用招标投标办法较成熟的行业主要是建设工程领域。为了在工程建设领域规范招标投标活动，全国人大及政府相关部门先后颁布并实施了一系列法律法规，然而仍存在着一些不容忽视的问题。
（一）、规避招投标的现象比较严重。建设单位有的以资金不足为由，将整体工程肢解成几块或若干段，使每块每段投资都在50万元或
（二）、招投标全程操作的程序不够规范。标底由建设单位指定机构制作，存在泄露标底、挂靠围标等情况；评标人员没有从评委库中随机产生，而是人为圈定，有评委被贿赂之嫌；定标的行政干预过多，一些建设单位领导在推荐承包商上做文章，把利益关系放在首位；还有的在批拨项目资金时给施工队伍“戴帽”，使招投标走了过场。
（三）、工程项目合同履行随意性大。有的中标单位在工程开工后，以各种理由把投标文书中记载的项目经理和专业人员更换，造成无证上岗等现象时有发生。一些建设单位及领导不严格履行合同，工程款的拨付个人说了算，不给好处不办事；还有承建方不按合同要求操作，随意更改图纸、设计和造价，人为因素影响工程进展及质量。
（四）、监督主体重叠性。所谓监督主体重叠性，是指活动分别由多个部门实施监督。这样也引发了体制混乱、多头管理的问题。当前招投标活动，省、市、县的项目，按行政隶属分别由各省、市、县的行业行政主管部门组织、管理、监督，这就形成了条块分割、多头监管的局面，体制上就带来了混乱。各地、各行业行政主管部门彼此没有联系，各行其是，没有一个统一的、有权威的、强有力的、比较“超脱”的管理监督机构，对各类招投标活动(建设工程招投标、政府采购招投标、药品采购招投标、国有资产处置招投标等)，难以做到有效监督管理。举个例子：交通以及电力系统出现大面积的建设腐败案件与招投标的管理体制混乱有关，从而导致各种利益集团纷纷介入。据报道，2001年，监察部和建设部对28个省(区、市)建筑市场的执法检查结果显示：受检项目中有1.7万个项目存在违法违规行为，腐败问题严重，涉及金额高达7000多亿元。
三、然而，造成这些问题的成因却是错综复杂的。
（一）、有形建筑市场作用没有得到好的发挥。尽管出台了《招投标法》、《建筑法》等诸多法规，但有法不依现象时有发生。一些建设企业逃避进场交易，与业主私下签订承包合同，致使回避招标、场外交易现象屡禁不止，进场难、难进场问题依然存在。有些交易中心人员少，兼职多，几块牌子一套人马，政事、企事不分，管理水平低下，地方保护主义严重，专家库不能满足评标需要，以致形成不协调、不规范、低水平的运作。
（二）、地方保护主义和行业垄断助长了不正之风蔓延。有些招标代理机构故意设置附加条件，限制、排斥外地施工单位参与竞标；一些部门领导不懂法，本应由市场手段来调节的变成个人说了算，收人钱财，替人说话办事。一些涉及垄断行业的工程如城市供水、电力、通讯等，建设单位以行业有特殊要求为由，采取议标方式，指定施工单位，规避招标投标。
（三）、工程建设领域执法监察力度还不够。一些地方的招投标办公室，片面追求经济效益，对工程招投标全过程监督乏力，存在依赖思想；监察部门对招投标工作的监督缺乏有效的措施和办法，停留在形式和表面上；许多执法监督人员素质偏低，市场监督力量不足的矛盾日益突出，客观上助长了有法不依、执纪不严的情况。
四、招投标活动中存在问题引发的法律思考。在我们看过了存在的问题及形成的原因后，会有一些怎么样的法律思考呢？
（一）、招投标活动中的民事责任的问题。
1、在招投标领域里面，为什么发生这么多的违法的事情，为什么即使说很多招投标规范已经非常规范了，还是会很多人去想办法试图突破规范，进入不规范的通道里面去呢？我觉得还是因为招投标活动的违法成本太低了。就现在现有的这些具体的规定来说，在对招投标领域里边，更偏重于行政监管，也就是追究责任，几个方面的责任，如罚款、没收违法所得、改正，指定重新招标、停业等。然而在目前带来什么问题呢？A、目前我们的行政监管是自己监管自己，自己监管自己免不了带来很多问题，对自己系统的处罚不处罚，对自己系统外的处罚重。B、这种行政监管的力量以及行政监管的成本到底多大，行政监管的驱动力有多大，行政监管的普遍性、及时性有多大？都是存在问题的。故我认为在招投标监管里还是要强调市场的监管，要强调民事责任的问题，在招投标中民事责任的问题。
2、在我国招投标法律设计程序过程中，介入了一个评标委员会，也就是说招标人的部分职权被合法地赋予给了评标委员会。但如果发生了违法事项，招标人和评标委员会是如何分担？如果是评标委员发生的违法事项，完全由招标人承担，我觉得也不合理。这实际上也是招投标中民事责任承担的很重要的一个特点。
3、在招标和投标过程之中，招标人和投标人的地位是不一样的。很显然，招标人处于优势地位，因此在责任追究之中，在某些情况下建议应当强调举证责任倒置问题，应当由招标人来承担举证责任，在某些事项上，当然不是说所有事项，这是在招投标中民事责任承担过程中第三个可以考虑的问题。
4、责任排除问题。现在很多的招标文件及招标合同上都对招标责任人的责任进行了排除，即对招标过程中应当承担的责任进行了排除。这种责任排除应当到什么限度，我觉得是我们实际工作和理论工作当中都应当需要解决的问题。
总体而言，我认为对招投标的监管应当是以行政监管和市场主体监管共同并举为主，加大违法的成本，不论这种违法是来自于招标人，还是来自于投标人或是来自于评标人。
（二）招投标文件与建设工程合同非统一的法律责任问题。
现实社会中，建设工程合同与招投标文件不一致的情形时常发生，从法律角度来分析和处理，对于建筑市场的规范有序运作具有重要意义。非统一性的表现一般有三种情形：
1、招投标文件中没有规定，而在合同中双方约定。对此种情形，按照民事经济法律原则，如果合同约定的内容没有违反法律规范，且双方意思表示真实和一致，则应视为有效；如果双方意思表示真实一致，但违反法律规范的，则视为无效。
2、不按照招投标文件签订合同，如中标价为1000万元，而合同签订时高于或者低于1000万元。招投标文件是合同的组成部分，如果出现这种情形，高于或者低于中标标的部分应视为无效，而且将受到行政处罚。《招投标法》第59条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”。
3、阴阳合同。建设工程合同与招投标文件是统一的，但实际履行的合同另订一份。对此情形，如果出现合同履约纠纷，阴合同将不受法律保护。在建筑市场供大于求、竞争激烈的环境下，建筑企业为了寻觅业务，往往不得不屈从于业主的要求，订立阴阳合同，但当实施此种行为时就要充分考虑到其日后的法律后果。
五、面对这些问题，我们应该如何解决呢？该采取哪些措施呢？
（一）、打破行业垄断和地区封锁，促进全国市场统一。
1、招投标制度必须保持统一和协调。要加快招投标规章和规范性文件的清理工作，修改或废止与《招标投标法》和《行政许可法》相抵触的规定和要求，并向社会公布。
2、坚决纠正行业垄断和地区封锁行为，不得制定限制性条件阻碍或者排斥其他地区、其他系统投标人进入本地区、本系统市场；取消非法的投标许可、资质验证、注册登记等手续；禁止以获得本地区、本系统奖项等歧视性要求作为评标加分条件或者中标条件；不得要挟、暗示投标人在中标后分包部分工程给本地区、本系统的承包商、供货商。
3、鼓励推行合理低价中标和无标底招标。
（二）、实行公告制度，提高招投标活动透明度。
1、为保证投标人及时、便捷地获取招标信息，依法必须招标的工程建设项目的招标公告，必须严格按照《招标投标法》规定在国家或省、自治区、直辖市人民政府指定的媒介发布，在招标人自愿的前提下，可以同时在其他媒介发布。任何单位和个人不得违法指定或者限制招标公告的发布地点和发布范围。除国家另有规定外，在指定媒介发布依法必须招标项目的招标公告，不得收取费用。
2、对非法干预招标公告发布活动的，依法追究领导和直接责任人责任。加快招投标信息公开的步伐，提高政府监管和公共服务能力。
3、要公布招标事项核准、招标公告、中标候选人、中标结果、招标代理机构代理活动等信息，及时公告对违规招投标行为的处理结果、招投标活动当事人不良行为记录等相关信息，以利于社会监督。
（三）、完善专家评审制度，提高评标活动公正性。
1、加强对评标专家和评标活动的管理和监督，保证招投标活动的客观公正。为切实保证评标专家独立、公正地履行职责，要逐步对现有分散的部门专家库进行整合，吸纳一定比例的跨部门、跨地区的专家组建评标专家库，专家的抽取和管理按照《招标投标法》执行。
2、建立健全评标专家管理制度，严格评标专家资格认定，加强对评标专家的培训、考核、评价和档案管理，根据实际需要和专家考核情况及时对评标专家进行更换或者补充，实行评标专家的动态管理。
3、严格执行回避制度，项目管部门和行政监督部门的工作人员，不得作为专家和评标委员会成员参与评标。
4、严明评标纪律，对评标专家在评标活动中的违法违规．行为，要严肃查处，视情节依法给予警告、没收收受的财物、罚款等处罚；情节严重的，取消其评标委员会成员资格，并不得参加任何依法必须进行招标项目的评标；同时建议主管单位给予相应的政纪处分，构成犯罪的，要依法追究刑事责任。
（四）、规范代理行为，建立招投标行业自律机制。
1、依法整顿和规范招标代理活动。招标代理机构必须与行政主管部门脱钩，并不得存在任何隶属关系或者其他利益关系。凡违反《招标投标法》和《行政许可法》规定设立和认定招标代理机构资格的行为，一律无效。
2、建立健全招标代理市场准入和退出制度。招标代理机构应当依法经营，平等竞争，对严重违法违规的招标代理机构，要取消招标代理资格。招标代理机构可以依法跨区域开展业务，任何地方和部门均不得以登记备案等方式变相加以限制。
3、建立和完善招投标行业自律机制，推动组建跨行业、跨地区的招标投标协会。由协会制定行业技术规范和行为准则，通过行业自律，维护招投标活动的秩序。
（五）、积极引入竞争，进一步拓宽招投标领域。
1、按照深化投资体制改革的要求，逐步探索通过招投标引入竞争机制，改进项目的建设和管理。对经营性的、有合理回报和一定投资回收能力的公益事业、公共基础设施项目建设，以及具有垄断性的项目，可逐步推行项目法人招标制。
2、进一步探索采用招标等竞争性方式选择工程咨询、招标代理等投资服务中介机构的办法。对政府投资的公益项目，可以通过招标选择项目管理单位对项目建设进行专业化管理。
3、大力推行和规范政府采购、科研课题、特许经营权、土地使用权出让、药品采购、物业管理等领域的招投标活动。
（六）、依法实施管理，完善招投标行政监督机制。
1、有关行政监督部门应当严格按照《招标投标法》和国务院规定的职责分工，各司其职，密切配合，加强管理，改进招投标行政监督工作。
2、发展改革委要加强对招投标工作的指导和协调，加强对重大建设项目建设过程中工程招投标的监督检查和工业项目招投标活动的监督执法。
3、水利、交通、铁道、民航、信息产业、建设、商务部门，应当依照有关法律、法规，加强对相关领域招投标过程中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视和排斥投标等违法活动的监督执法。
4、加大对转包、违法分包行为的查处力度，对将中标项目全部转让、分别转让，或者违法将中标项目的部分主体、关键性工作层层分包，以及挂靠有资质或高资质单位并以其名义投标，或者从其他单位租借资质证书等行为，有关行政监督部门必须依法给予罚款、没收违法所得、责令停业整顿等处罚，情节严重的，由工商行政管理机关吊销其营业执照。同时，对接受转包、违法分包的单位，要及时清退。
5、有关行政监督部门不得违反法律法规设立审批、核准、登记等涉及招投标的行政许可事项；已经设定的一律予以取消。
6、加快职能转变，改变重事前审批、轻事后监管的倾向，加强对招投标全过程的监督执法。
7、项目审批部门对不依照核准事项进行招标的行为，要及时依法实施处罚。
8、建立和完善公正、高效的招投标投诉处理机制，及时受理投诉并查处违法行为。任何政府部门和个人，特别是各级领导干部，不得以权谋私，采取暗示、授意、打招呼、递条子、指定、强令等方式，干预和插手具体的招投标活动。
9、各级行政监察部门要加强对招投标执法活动的监督，严厉查处招投标活动中的腐败和不正之风。地方各级人民政府应当依据《行政许可法》的要求，规范招投标行政监督部门的工作，加强招投标监督管理队伍建设，提高依法行政水平。
以上是我的一些浅谈，不够成熟，也不够深刻。笔者相信随市场经济之完善，我国立法的健全，招投标活动中存在的问题也会得以解决。
二OO六年十二月
参考文献
1、何忠山，“招投标的历史与运作实践”，《信息导刊》(2005年第二十三期)
2、“关于进一步规范招投标活动有关问题的通知”，四川省人民政府办公厅，
