作者 章强
随着科教兴国战略的实施，随着我国加入世界贸易组织，知识产权的发展前景十分广阔，但是由此带来的知识产权的纠纷和诉讼也会由此增多。与其他物权、债权领域证据特性的不同，知识产权案件涉及的证据具有技术性强、知识范围广、侵权证据极易消失等特性，因此对知识产权证据的收集、审查、判断和确认比其他民事诉讼的证据更为复杂和困难。因此现实中权利人对知识产权证据的取得，经常会采取公证取证方式对其权利被侵害的事实进行取证，意图是为当事人收集证据、提交证据和举证责任提供一种合法的便利和公正、可靠的保险，使用公证的方式取得证据是基于知识产权的专有性、地域性的特点，知识产权是无形的，需要通过一定的载体才能表现出来，才能为人们所认识和利用。
什么是知识产权？知识产权是指受法律调整的、用以规范在文学艺术、科学及工商业活动中产生的无形物的归属及使用的权利，大致包括著作权、邻接权、商标权、商业秘密权、原产地标志、专利权、集成电路布图设计权等权利。在现实中通过公证来保护知识产权做的较多包括音像、专利、商标、网络著作权等知识产权，主要证明侵害人对上述知识产权使用的法律行为、事实和文书。
一. 知识产权证据保全公证的必要性
证据保全的提出，可以在起诉前，也可以在起诉后。除向人民法院申请证据保全外，还可向公证机关提出申请，由公证机关依照公证法规的规定保全证据。由于公证机关保全证据比人民法院保全证据在程序上更为快捷、灵活，因而知识产权审判实践中的证据保全许多都是通过公证机关进行的。比较而言，证据保全公证具有的特点可以归纳如下。首先，公证证据保全具有鲜明的社会公信力。根据《民事诉讼法》第六十七条规定，经过法定公证程序公证的证据，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据推翻公证证明的除外。由此可见，对某些证据的收集过程中，如果有公证机关依照公证程序对这些事实进行公证，该证据就可以作为法院的定案根据，否则，一旦被诉方对诉方自行收集的证据提出异议，诉方就会陷入被动。其次，公证证据保全迅捷、方便、适用面广。再次，公证证据保全使用范围广，功能显著。证据保全公证本身是一项非诉讼活动，适用范围极为广泛，无论是非诉讼领域，还是诉讼领域;无论是调解、仲裁，还是提起诉讼;即使在诉讼活动中，无论是诉讼前还是诉讼过程中，都可以发挥证据保全公证的作用。
二. 知识产权证据保全公证的特点和优势
(一)、便捷性
向人民法院提起诉前证据保全申请时，申请人除了说明证据可能灭失或者以后难以取得的理由外，尚应具体说明其本人或其代理人不能自行收集的理由。由于当事人自行取证证明效力的局限性，所以，当事人可以向公证机关申请对证据进行保全。向公证机关提出证据保全公证申请的，只要手续齐备，公证人员基本可以随时前往，而不是像程序比较严格的法院，尚需在四十八小时内作出裁定。此外，法院进行诉前证据保全时，当事人有时需承担一定的担保责任，而其在公证机关的协助下取证则无需承担此种责任。所以，知识产权诉讼前保全证据公证有利于维护当事人自身利益，同时减轻了人民法院诉前证据保全的巨大工作量，节省了有限的司法资源，有利于社会公共利益。
（二）全面性
在知识产权侵权诉讼的司法实践中，公证证据的应用比较全面，从权利存在及其存在状态到侵权人、侵权行为状态、侵权损害程度，从版权保护到商标权、专利权及其他权益的保护，都能以公证证据来证明。
（三）技术性
知识产权侵权诉讼中公证取证主要用以确定被控侵权人和被控侵权物，一般的程序是：对原告以普通消费者身份购买被控侵权产品的过程进行公证，同时对所购产品进行证据保全。在网络侵权案件中则一般将上网的步骤逐一记录，并将被控侵权的网站中有关侵权内容所在页面以及到达该页面所经过的全部经过网页，以图形文件和HTML文件两种方式保存在硬盘中，并将最终结果当场打印输出。在证据保全公证的过程中，除了制作笔录、复印等传统保全证据方式外，拍照、录音、录像、电脑等技术手段也广泛应用，而且经常涉及到一些较为专业的计算机知识。
公证证据保全的技术含量保障了证据有足够的说服力，从而这些证据直观而形象地反映了被控侵权物的全面状况以及其与被控侵权人之间的联系。
三．知识产权证据保全的不足之处
诉讼中采取公证取证固然对案件的审理有很大的帮助，但也增加了诉讼成本，而且公证取证对权利状态、侵权事实的证明有很多无能为力之处，尤其是网络虚拟环境中侵权随时可能发生、而公证不可能随时进行，网络中作品没有原稿可以证明真正的权利人、而发表时不可能每件作品都作公证等。因此，权利人应避免对公证取证的过分依赖，在网络环境下可尽量使用自己的真实信息注册或使用一定的技术措施保护并证明自己的权利，相信随着技术的发展，网络侵权诉讼中的公证取证存在的问题最终都能妥善解决。
四．相关案例和注意问题
在网络著作权方面，二00六年七月，享有“挂灯结彩闹元宵”曲目著作权的当事人，对在几个网站上未经他的授权擅自允许他人下载使用上述著作曲目内容进行了证据保全公证。此项知识产权的保全不但涉及到音像方面，而且同时是网络侵权。为了诉讼时能保全上述侵权的证据，公证人员对涉及侵权的四个网站都逐一进行了播放保存，并刻录成光碟。同时记录下网站浏览的进程顺序。最后对四个侵权网站分别出具了带有相应光碟的公证书。上述知识产权的保全证据的公证书应在公证处制作，因为在公证处进行公证，所使用的是公证处的计算机，计算机在进行公证之前不为公证申请人所控制，因此无法预先在计算机中进行技术处理，而如果在申请人的处所进行公证，则就存在这种可能。此类公证也有他的局限性，当侵权的网站过多，达到几十个甚至上百个，要想对每个侵权网站的侵权网站事实进行证据保全，势必加大了当事人的经济负担，也浪费了公证资源的合理、有效的利用，对于上百个侵权网站的侵权事实进行证据保全是很难想象的。实践中，在提出诉讼前就充分预见并完整收集网上全部证据，并就此举证驳倒对方的答辩，有很大难度。在电子证据的效力争议仍在继续的大背景下，所保全证据往往又缺乏其他旁证，一旦公证申请人所期望目的未能达到，这种举证不完整的责任归谁?显然，都应由申请人自负。因为申请人才是主张权利人，依法负有举证责任，网上证据保全的全过程均由申请人进行，公证员完全是作为客观第三方，只是现场见证保全的过程，对证据的收集并不承担任何义务，与申请人及其他任何人均无利害关系，除非有确证显示公证员违反职责，实际未到现场监认，或串通虚假证明，否则不存在公证负责问题。然而，在实践中，公证书所记录的上网进行证据保全的地点、设备均在公证处，并且往往是公证人员直接进行全部系列操作，当然可能是因为申请人不熟悉电脑操作或我处设备等客观因素。不过申请人出于自己的考虑，也有可能追究公证处的责任。为避免这种情况，在谈话笔录中，公证员应如实记录申请人申办公证具体原因，声明公证人员只是客观见证保全过程，如公证员代为操作也应由申请人确认所有操作皆按申请人要求进行。另外，需申请人明确承诺对相关保全证据能否实现目的的责任自行负担。
在商标知识产权方面，我处于二00六年三月六日接受浙江大公律师事务所的申请为一商标侵权案件进行证据保全公证。本处公证处派人在浙江大公律师事务所的两位律师的陪同下前往浙江泽国机电五金城，对他们在市场内对侵权物品的购买行为和购买所得进行了现场监督。同年
可以这么认为，这次商标权的证据保全公证在法院的审理中起了很关键的证据效力，侵权事实的认定都是依据这个公证，但是实际中，也会遇到问题，公证人员如果在公证过程中表明身份，则侵权人不可能现场销售侵权物品，也就无法取得侵权的证据；而如果不表明身份，则被告往往提出这种公证不具有保全证据的法律效力。对保全证据的程序和要求，《公证暂行条例》和其他有关公证的法律法规乃至规章均无明确规定，民事诉讼法和司法解释以往也没有明确的规定。对这种取证方式的争议，一直存在。
2002年10月份发布的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款明确规定：公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用。有相反证据的除外。这在相当大的程度上已经肯定了这种取证方式的可行性。
二OO六年十二月
