作者 蔡翁

摘要：西安宝马彩票案引爆了有关公证赔偿责任问题的讨论，随着2005年8月《公证法》的出台，有关公证赔偿责任属于国家赔偿之列的观点被排除，《公证法》第四十三条明确规定了公证机构及其公证员因过错给当事人造成损失的，由公证机构承担赔偿责任，公证机构赔偿后，可以向有故意或重大过失的公证员追偿。当事人、公证事项的利害关系人与公证机构对赔偿产生争议的，可以向人民法院提起民事诉讼。公证法将公证赔偿责任归为民事责任，由民法来调整，引发了对公证赔偿的性质，赔偿责任的主体，赔偿责任的构成要件及归责原则，公证人法律责任的防范对策的热烈讨论，本文拟从这四个方面，小议公证赔偿责任。

关键词：公证赔偿责任 侵权行为 违约责任

2005年8月出台的《中华人民共和国公证法》对公证的定义是：公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证机构办理公证应当遵守法律，坚持客观公证的原则。但是越来越多的人在认识公证了解公证后利用公证这种合法形式来掩盖其非法目的，公证员不能识破所有的骗局，也不可能不出一件错证。出了错证怎么办呢？按《公证法》的规定，公证机构及其公证员因过错给当事人造成损失的，需要对当事人进行赔偿。那么公证机构所负的赔偿责任是属于何种性质呢？理论界争议不断。

一、赔偿责任之性质

对赔偿责任性质的认定理论界争议不断，大致上有两种意见：一种认为属于侵权之债，该说认为公证是公证机构代表国家所进行的一种证明责任，当事人正是基于对国家证明力的信任，才对公证书的内容深信不疑，假如公证书有误，那么即是侵害了当事人的信赖利益， 侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产权和人身权，依法应当承担民事责任的不法行为。错误的公证损害了当事人的信赖利益，继而造成了当事人财产利益的损失，因此有一部分学者认为赔偿责任应属侵权之债。另一种观点认为公证是一种委托合同，是当事人委托公证机构对其申请证明的事实加以证明的一种委托合同，公证书是委托行为的结果，也是委托行为终止的标志，因此公证的内容若有误，则公证机构没能履行委托合同，其履行义务出现了瑕疵，如此看来赔偿责任应是违约造成的，属于违约之债。我认为公证机构是一个特殊的民事主体，其特殊性在于公证的公信力，公证的证明权利属于何者还未确定。有些人说公证机构是代理国家行使国家的证明权，那么我认为既然把证明权归于公权力，那么公证机构的性质就不应属于民事主体。现在国家出台的《公证法》中的一些规定其实是将公证机构的性质朝向中介机构推进，越来越向是审计、律师事务所的形式，我不同意第二种观点将公证行为作为一种委托行为，因为首先公证行为不是一种民事行为，因为作为民事行为最重要的特征是民事行为不受他人的干涉，并且民事行为从成立时起具有法律约束力，行为人非依法律或者对方同意，不得擅自变更或者解除。但根据《公证程序规则》第56条：“公证处的本级或者上级司法行政机关发现已经发出的公证书有不当或者错误的，可以作出撤销或者责令变更公证书的决定”，请注意这里的用词，是撤销或者责令而不是建议，说明公证处行使公证权力是不是完全独立的，是受监督的。且这种监督更像是行政体系中的上下级之间的命令。我认为公证机构行使的公证权利首先应理解为国家以法律规定授予公证机构的一种具有公信力的权利，是与国家公权力不同的，是以公证机构独立承担民事责任来作为分水岭，以公证员和公证处作为当事人直接信赖的对象，做出证明行为的一个机构，错误的公证侵害了当事人对公证活动的信赖利益，继而损害了当事人的财产权利，是一种侵权行为。

二、赔偿主体。

公证处由法律规定作为公证当事人，其对公证文书承担责任，而不是由在公证书上署名的公证员来直接承担责任，是因为我国与国外的公证体制有所不同。国外首先将公证员视为是履行国家职责的公务员，以公证员作为公证赔偿责任的主体，这是因为国外有规定公证人员可以在数个公证事务所执业，这点与我国公证员只能在一处公证处执业不同，说明国外公证员是流动的，公证书的价值是由公证员所决定的，强调的是公证员这一个体，自然若发生赔偿责任，承担者自然就是公证员本身。由于我国对公证员只能在一处执业的规定，造成公证处是管理公证员的一个机构，公证书上由印鉴的两个主体：公证机构和公证员成为赔偿责任的主体，只是公证机构先承担责任，若公证员有重大过错才得以追偿而已。

在比较外国公证和中国公证中，我发现国外的公证范围远远大于国内公证的范围。国外公证、特别是大陆法系国家的公证业务主要来源于法定公证，大陆法系国家的法定公证事项分为3大类：不动产公证、公司存废及重大行为的公证、婚姻家庭及遗嘱。这些行为若没有公证的证明，法律是不予以承认的，所以可以说公证行为是融入到民事行为中去了，国外的公证赔偿责任属民事责任说是基于上述原因的。而我国的公证机构、公证员与国外的有所不同，我认为公证处首先是由国家授权，独立行使公证权利，受公证法调整，依当事人申请就申请的内容加以证明的一个中介机构，其错证造成当事人对公证处与公证员的信赖利益的损伤，造成财产、人身伤害的，公证机构与公证员需承担过错责任，这是与现行的法律及公证机构现状较为相符的一种说法。

三、 公证人赔偿责任的构成要件与归责原则

按照传统民法关于侵权的原理，一般侵权有四个构成要件：一为侵权行为，二为有损害后果，三为侵权行为与损害后果之间存在因果关系，四为侵权人有过错。而特殊侵权责任的构成要件只需前三，并不要求侵权人有过错，即以无过错责任原则为归责原则。对于公证人的侵权究竟是一般侵权还是特殊侵权是此处争议的焦点。

（一）无过错责任说

无过错责任原则，是指损害发生不以行为人的主观过错为责任要件的规则标准。其基本的宗旨在于“对不幸损害之合理分配”，这种基本功能很容易使人联想到责任保险。所谓责任保险，是指以被保险人对第三人依法应负的赔偿为标的保险。采“保险论”者认为，公正费用的发生纯粹是贯彻了风险分担的原则，因为在他们看来，公证行为也是一种保险行为，可以减少交易者的风险压力，公证机构类似保险公司，而保险公司承担无过错责任，这是不是意味着公证人也要承担无过错责任呢？

我不赞同公证机构与保险公司类似这一说法，首先保险费与公证费不同，保险费的计算是十分精确的，因为保险公司的运营是以大多数的有幸来弥补少数的不幸，即保险公司首先与受益人有一个风险分担的过程，即若投保事项发生，保险公司会赔偿;其次保险公司会将不幸者的风险分担到各个投保人之间，保险赔偿金永远不会超过投保金。而公证机构的收费没有经过计算，没有公证赔偿金要低于公证费这一说，且公证费的收取有明文的规定。总之不能以公证机构所为的公证行为在某一方面转移了当事人之间的风险，就片面地认为推定公路证机构类似保险公司，继而推出公证人要承担无过错责任，出发点是错误的，结论自不必说，也是不符合法律逻辑的。

（二）公证人法律责任宜采取过错责任原则

由于公证的证明材料是由当事人提供的，不可能没有差错，也没有一个公证员可以避免不出错证，采用过错责任原则，可以教育、惩戒有过错公证员和造假的当事人。公证的初衷是以国家证明力来证明公证事项，以减低交易风险和成本，若采用无过错责任原则，就会造成公证机构为了自身利益考虑，尽可能审查仔细，调查工作量大量增加，以此来降低错证的概率，公证费随之上升，反倒没起到降低交易成本的作用，且现阶段出台的《公证法》并没有规定公证机构的调查权，没有相应的调查权就无法核实公证材料，如何做到细如发丝的审查标准呢？

就上述两种看法，我赞同采用过错责任原则，因为公证员只是对公证对象尽合理的保证作用，而不是绝对的保证作用，这是公证的国际惯例，公证员只要尽了职业关注，即使出现了错证，公证员也可以免责。并不是出现了错证，公证机构就要承担责任。公证机构的审查应不同的公证事项有不同的审查原则，在公证程序规则中审查一章明确提出审查原则，因不同的公证事项采不同的审查原则。审查原则分为书面审查与实质审查。举个例子：当事人申请办理委托合同，需实质审查，即查明当事人之间订立合同应出于自愿，意思表示一致；而在声明书公证中并不需要审查声明书的内容是否真实，只要证明当事人的身份，签字印鉴属实即可。那么在不需要进行实质审查的公证办理中就只要遵循法定的公证程序规则即可，这种公证事项若发生实质内容错误则不能认为是错证，公证机构无需负责。且只有特殊侵权才采用无过错责任原则，有关特殊侵权民法中都有相应的规定，而对公证却没有提及，在特殊中没有规定的，我们可以理解为一般侵权，其适用过错责任原则是可行的。

四 公证人法律责任的防范对策

明确了公证责任归属原则并不是意味着公证人身上的担子轻了，法律规定公证责任采用过错责任原则，确定公证机构先承担赔偿责任，公证人员有重大过错的，再向其追偿，保障了公证员的利益，但公证员还是要时刻警惕可能出现的错证。要避免错证，我们要做到以下几点：

（一）、完善相关公证法，现行公证法还有缺陷之处，没有对公证机构下一个明确的定义，使得公证机构以行使国家证明权利的民事主体出现，多少有点不伦不类，建议将公证机构定义为中介机构，方便公证机构改制，使独立办证得以实现

（二）、明确公证机构，公证员两个“独立办证”。首先应修改《公证程序规则》第56条：“公证处的本级或者上级司法行政机关发现已经发出的公证书有不当或者错误的，可以作出撤销或者责令变更公证书的决定”，将作出改为“建议”。司法机关不能直接参与公证，且公证的有关证明材料属档案由公证机构保存，如何能到司法机关手里。所以司法机关发现公证书有不当或者错误没有根据。司法机关有撤消或者责令变更公证书的决定，很明显是行政单位上级对下级的领导，而不是一种监督。我认为应设立统一的公证监督机构，负责受理当事人对错误公证书的争议，争议解决不了的，可向人民法院提起民事诉讼。这样公证机构就能独立办证，解决了一个“独立办证”。而公证机构对公证员的监督主要是公证办证过程中从头至尾，从受理申请到公证书出证这一阶段的监督，而不能干涉公证员的办证

（三）、建立公证职业责任保险或提取质量保证金。

公证法第十五条规定：公证机构应当参加公证执业责任保险。这项规定主要是转嫁风险，避免公证人的毁灭性损失，有了相应的保护措施才能避免公证机构没钱赔偿，或公证机构因履行了赔偿责任却失去了运营资金的现象。这两种措施的施行间接保证了当事人的损失能够得到最大限度的赔偿，又解决了公证机构的赔偿难问题，值得提倡。

公证赔偿责任明确了公证人在公证活动当中所要承担的责任，有利地保护了当事人的利益，但立法机构也应将保护公证人的事项纳入公证法中，解决公证人的“后顾之忧”，因为公证机构和当事人两者的利益是相辅相成的，必须两手抓，两手硬。

二OO六年十二月