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小议异议登记与预告登记的异同及其中的相关问题
发布时间:2007-10-29 00:00

蔡翁

内容摘要:物权法的实施使我国的不动产登记制度中引入了异议登记和预告登记,预告登记可以保全债权请求权,并保全其顺位,还有破产保护的效力;而异议登记则没有这些效力,但异议登记能中止不动产登记权利的正确性推定效力及公信力。物权法引入上述登记制度是我国现今完善不动产登记制度的必需。
关键词:预告登记;异议登记;不变期间;效力待定
一、异议登记与预告登记的概念
随着我国第一部物权法的实施,我国的不动产登记制度发生了明显的变化。纵观各国的不动产登记制度,根据登记所要达到的目的不同,不动产登记可以分为本登记和预备登记。其中,本登记又称终局登记,是指将不动产物权的设定、变更、转移、消灭等记入登记簿中并使其有确定、终局效力的登记。预备登记是与本登记相对应的一种制度,是对不动产的非终局性的登记,其目的是在登记所要求的实质要件和程序要件尚不充分时,保全当事人的登记请求权。具体而言,预备登记又可以分为预告登记和异议登记两种。二者都发端于早期普鲁士法所规定的异议登记制度,后期的普鲁士法又将二者统称为预备登记,在《德国民法典》制订之时,方将二者区别开来。
我国物权法第十九条规定:权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不起诉,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。第二十条规定:当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。
从我国物权法的上述规定可以看出,异议登记是真正权利人及利害关系人针对不动产登记簿的正确性提出异议而向登记机关申请的登记。异议登记是暂时中断登记簿的公信力,异议登记申请人可在异议登记之日起十五日内起诉,以法院的有效裁判来确定异议登记是否成立。而预告登记,是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。预告登记所登记的不是现实的不动产物权,而是将来发生不动产物权变动的请求权,它是在确定财产权登记条件还不具备时,为了保全将来财产权变动能够顺利进行,而就相关的请求权进行的登记。举个例子,在商品房预售中常常出现一房二卖的现象,即买卖双方在签订商品房预售合同后,买方由于登记条件暂不具备,买受人因未完成登记而无法取得所有权,此时若卖方又将商品房卖于善意的第三人,且该善意的第三人已办理房屋产权登记,那么买受人将只能要求卖方承担违约责任,而不能要求善意第三人返还房屋。现在有了预告登记制度,一房二买的现象有望被杜绝。假设买方与卖方在签订完商品房预售合同后,买方向登记机构申请预告登记,那么在预告登记后,未经买方同意,卖方将此套商品房卖给第三人的,无论该第三人是善意还是恶意,卖方的此种行为不发生物权效力。
可见预告登记限制了现实登记的权利人行使处分权,保障预告登记的权利人的利益,赋予其预告登记的请求权以物权的效力。预告登记具有以下效力:一是保全效力,即保全未来发生不动产物权变动的请求权,包括取得、转移、变更不动产物权的请求权,使其发生所约定或制定的法律效果,具有排斥后来的其他物权的效力。二是保存顺位的效力,即通过预告登记,被保全的权利与其顺位同时登记。即不动产权利的顺位不是依现实登记的日期确定,而是以预告登记的日期为准加以确定的。三是破产保护的效力,可以在不动产物权人陷于破产时对抗其他的债权人而保全请求权的目的的实现。即在相对人破产,但请求权的履行期限尚未届满或者履行条件并未成就时,权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产,使请求权发生制定的效果。
二、预告登记与异议登记的异同
预告登记与异议登记的相同之处:
(一) 二者均属保全登记
由上述分析可以看出,不论是预告登记制度还是异议登记制度,其目的都在于确保登记权利人的权利得以实现:前者保全了权利人的债权请求权,后者如果作成了更正登记则保全了成立在先的物权。
(二)二者均属限制登记
预告登记制度和异议登记制度在保全债权请求权和物权时,都是通过对登记名义人处分权之限制而达到保全登记权利人权利的目的,在这一过程中,对登记名义人处分权的限制实际上通过阻止公信力来完成。在预告登记,通过登记的权利人在一定程度上取得了对抗原所有人的权利,因为,经过预告登记后,原权利人的本登记的公信力被消减,在预告登记权利人与第三人之间,在妨害预告登记权利人请求权的范围内,义务人(原权利人)的处分行为无效,从中足见预告登记的排他效力。异议登记的效力之一就在于阻断登记的公信力,是对不动产登记的权利正确性推定效力的中止。在异议登记后,登记名义人仍得处分其权利,得申请权利移转登记,地政机关应予受理。若异议为正当,异议标的之权利处分成为无效,处分之相对人(受让人)纵属善意,亦不受登记公信力的保护,异议人反可请求涂销在后的与其异议登记相抵触的登记。这里需要指出的是,虽然异议登记具有阻断登记公信力的作用,但异议登记自身并无公信力,被学者所津津乐道的例子是:甲有一处房产,乙对甲的该处房产进行了异议登记,丙虽然相信乙为真正的权利人,但却并不能因乙的异议登记而受到保护。这个例子讲的就是公信力是信赖不动产登记簿所记载的事项,异议登记在没有发生结果前,丙不能因相信乙为真正权利人而受到公信力的保护。
虽然预告登记与异议登记有诸多相似之处,但二者在登记所保全的权利内容、登记的效力等诸多方面均存在明显区别。从法律上探讨两者的区别,具有更为重要的理论和现实意义。
(一)二者保全的权利内容不同
预告登记,是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。预告登记所登记的不是现实的不动产物权,而是将来发生不动产物权变动的请求权,它是在确定财产权登记条件还不具备时,为了保全将来财产权变动能够顺利进行,而就相关的请求权进行的登记。 而异议登记在于保全登记订正请求权。其发生之情形有二:(1)登记之涂销,指物权之合意不存在、无效或被撤销的情形;(2)登记之更正,指登记人员错误为登记或涂销的情形。
(二)二者的效力不同
首先,在保全权利效力上的不同。关于预告登记保全权利之效力,物权法明确规定在预告登记期间处分该不动产的,不发生物权效力。而在有关异议登记的相关条文中却没有此种叙述,个人认为是两者的作用造成了上述现象,预告登记保全的是原债权的请求权,而异议登记则是要求订正不动产登记簿上的错误,保护真正的不动产权利人。那么预告登记的这个作用即要求了在预告登记期间对所登记的不动产要求完全冰冻,否则预告登记毫无意义。而异议登记作用是对不动产登记簿的错误进行改正,因而需由异议登记是否成立这个结果来确定期间的处分行为是否有效。
其次,在保全顺位效力上的差别。预告登记的效力不仅在于其能保全请求权这种实体权利,其效力还体现为能保全该请求权的顺位。就预告登记自身性质而言,它本身并无独立的效力,而是与本登记的效力共进退。如果只有预告登记而没有本登记,则预告登记就没有任何意义。但预告登记在依赖本登记的同时,也完善了本登记的效力,由预告登记所保全的权利的顺位可以在日后的本登记中继续有效。如甲就其不动产为乙设定抵押权,乙在接受抵押权设定的预告登记后,甲又将该不动产为丙设定抵押权,而丙又在乙之前完成了抵押权设定的本登记,当乙根据预告登记而做成本登记时,其本登记的顺位优先于丙,其效力视为在预告登记做成之时就已发生。而对于异议登记,则不存在保全顺位的问题。具体而言,在异议登记之下,如果异议为正当,则说明异议登记的权利人应该是真实的权利人,那么他作为真实权利人的地位就是客观存在的,而不需要异议登记将其保全,即使基于此种正当的异议,会有更正登记的做成,那也只是对真实权利的重新确认,而不是保全。如果异议不正当,则本登记的公信力不受任何阻断,异议登记也就不发生任何效力,更谈不上保全效力。
(三)、有无破产保护效力不同。
预告登记具有破产保护的效力,基于该效力,预告登记的请求权不仅可以对抗不动产的所有权人和其他物权人以保证请求权人取得物权,而且还可以在不动产物权人陷于破产时对抗其他债权人,从而使预告登记所保全的请求权得以实现。而在异议登记之下,如果异议为正当,则异议登记权利人为真权利人,那么在破产程序中,他直接享有取回权,其效力要比预告登记的破产保护效力积极得多。因为取回权有直接取回的主动的效力,而预告登记的破产保护效力仅有消极被动的对抗效力,权利人不得因预告登记而将所涉不动产径行取回。如果异议为不正当,则它不会产生任何效力,更谈不上破产保护效力。
(四)、有无公信力不同。
所谓公信,主要适用于不动产的交易。它是指一旦当事人变更物权时依据法律的规定进行了公示(对于不动产而言,登记是其公示方式),则即使依公示方法表现出来的物权事实上并不存在或有瑕疵,但对于信赖该物权的存在并已从事了物权的交易的人,法律仍然承认其具有与该物权为真实时相同的法律效果,以保护交易安全。对于预告登记而言,它正是有这种公信的效力。当预告登记做成之后,任何第三人都可信赖此登记所显示的权利状态为真实,从而相信预告登记的权利人日后可能通过本登记成为真正的物权人,即使第三人不知预告登记的事实,也不能动摇其公信力,此时,他也不能以此为由进行善意之抗辩。而异议登记之不具有公信力,上文已多有涉及,于此不赘。
三、相关的问题与对公证的影响:
(一)、关于限制预告登记与异议登记的期间问题
异议登记中,登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不起诉,异议登记失效。预告登记也规定了预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。我认为限制预告登记与异议登记的期间是一个不变期间,即无论发生何种原因,都不能延长这个限制期间,因为异议登记与预告登记都限制了现实登记人的权利,若异议登记与预告登记申请人怠于行使自己的权利,将造成现实登记人在长时期内不能行使处分权,本着民法“公平合理”以及“物尽其用,鼓励交易”的原则,需要对预告登记和异议登记进行限制。
(二)、登记权利人在异议登记期间处分该不动产的行为是否无效的问题
因为异议登记的最终结果无非是登记更正和登记不予以更正两种情形。登记更正这种情形下处分行为当然无效,若登记不予以更正的情况下也视处分行为无效就有不妥。若视为无效,那么登记权利人在异议登记的这段时间段内就不能处分自己的不动产,也就是对自己的所有物有段时间丧失了处分权,这不能不说是对登记权利人物权的侵害,对登记权利人造成了损失。虽然物权法也规定了可以向异议登记人要求赔偿损失,但毕竟不利于发挥财产的经济效益,个人认为可将该处分行为定为效力待定的行为,若登记予以更正则无效,若登记不予以更正则有效。
(三)关于预告登记中义务人的抗辩问题
预告登记制度只是为被登记的请求权提供物权层面上的更有力的保障,但并不改变请求权本来的法律关系,义务人享有的针对请求权人的抗辩权,是根据本来的法律关系所产生的权利。
对预告登记所保全的请求权承担相对应义务的人,如享有对该请求权的抗辩权,其抗辩权不因预告登记而消灭,该抗辩权还有可能致使预告登记的消灭。预告登记中规定:预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。预告登记多保全的请求权即是债权请求权,是基于为了保护原先存在的债权请求权顺利实现而设置的,若原先的债权消灭,则预告登记无存在的必要。假设因为抗辩权的行使,引起原债权关系的消灭,将会使预告登记自债权消灭之日失效。举个例子,买方在与卖方签订商品房预售合同后,办理了预告登记,一段时间后,买方事后严重违约,卖方此时行使抗辩权可以对抗买方要求转移房屋产权的请求权,假若买方同意解除合同或者合同已不具备继续履行的条件,卖方主张预告登记失效的,人民法院此时可以认定预告登记失效。
在公证实务中,我们要特别注意在继承、赠与、遗嘱、委托合同中对所涉及到的不动产在审查材料的过程中是否存在异议登记、预告登记,对存在异议登记、预告登记的,我们应告知当事人在不动产未消除权利瑕疵前不能办理相关的公证。在办理有过异议登记、预告登记的不动产相关的公证时,如何确定异议登记、预告登记是否失效的问题也值得我们思考。对于异议登记,结果不外乎更正登记和维持原登记两种,对于维持原登记,我们可以从在异议登记期间内提出诉讼的最终有效的判决书中审查法院是否维持原登记。而对于未在异议期间内提出诉讼导致异议登记失效这种情况,个人认为在审查中比较难把握。总的来说,我认为在公证实务中可要求当事人提供房管部门出示的相关房屋的异议登记、预告登记记录,这样有利于减少公证中的风险。
异议登记和预告登记制度的设立,是我国不动产登记制度的一大进步,随着物权法的实施,新的问题又将会出现,我国的不动产登记制度也会不断地得到完善,最终会为人们做出其巨大的贡献。