文松卉

论文摘要：由于浮动抵押的抵押标的复合性、抵押标的具有浮动性、抵押额的可变性等法律特征，作为银行及其他金融机构在采用这种新型担保方式时必然首先强调风险控制，其次才考虑其营利性。而通过公证机构的几个特色业务，如协议类公证、保全证据公证、债权文书赋予强制执行力公证的综合灵活应用对保护债权人即抵押权人的利益，控制其在动产浮动抵押之中的风险具有巨大的时效、成本优势。

关键字：动产浮动抵押、公证、审查、告知
随着我国经济的快速发展，市场不断繁荣，国内企业在自有资金不足的情况下，只有通过融资解决。尤其对于中小企业而言，融资渠道的狭窄已成为其发展的重要障碍。浮动抵押制度作为新型抵押担保方式，它的诞生有力地促进流动资产的经济流转效率，有利于扩大企业的融资能力，而这一新型的担保方式在我国属于初创阶段，制度在实践中发挥作用需要一个过程，公证对于该制度的运行介入及充分发挥公证业务的特点平衡各方利益，促进交易的完成是我们迫切思考的问题。笔者本文试着眼于公证实务角度，从浮动抵押的概念、特征、我国动产浮动抵押的特点、主要风险与公证契合点、公证审查要点等方面做作些探讨，以求教于同行。
一、浮动抵押的概念、特征及我国动产浮动抵押的特点
（一）浮动抵押的概念及法律依据。
根据我国《物权法》第一百八十一条规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。从担保物权制度的发展看，浮动抵押制度产生最晚，来源于英格兰衡平法之创设（floating charge）,后为大陆法系国家所仿效。 但英美法系国家大多并未对浮动抵押制度作出抽象的定义，而是对该制度做描述性的表述。英国高等法院大法官Romer曾对浮动抵押作过经典表述：“我不愿意对浮动担保下一个准确的定义，我也承认在成文法当中就不存在我要提到的三个特征，但只要具备下列三个特征，我敢肯定它就是浮动担保：（1）如果担保是设立在现在和将来公司的财产之上；（2）这些财产随着公司日常业务浮动而不断发展变化；（3）如果你发现知道保证人或其他代理人将来采取某些步骤，担保人仍可照其常规的经营方式对那些财产进行经营处分。”
与英美法系国家相比，我国学者大多对浮动抵押作抽象性的概括定义。有学者认为，浮动抵押是指借款人以其全部财产或某类财产向贷款人提供担保，于法律规定的或约定的事件发生时，担保标的物的价值才能最终确定的担保方式。 又如，所谓浮动担保是指为担保企业的债务而以企业的总财产为客体而设定的担保权。
（二）浮动抵押的法律特征
浮动抵押是抵押的一种，它除了具有一般抵押的所有特征外，还具有抵押标的复合性、抵押标的浮动性、权利性质可转化性以及抵押额可变性等法律特征。
1、抵押标的复合性。在英美法系国家的实践中，可以用于设定浮动抵押的财产既包括公司的不动产、动产和无形资产，也包括公司对外享有的各项财产权权利。因此，在财团抵押中被排除在外的无法特定化的财产，如公司的应收款项和半成品，甚至商业信誉等也被纳入浮动抵押标的范围。
2、抵押标的具有浮动性。浮动抵押的浮动性是相对于一般抵押的特定性而言。在英美法系国家实践中，浮动性具有三层含义：（1）浮动抵押标的范围的复杂性、不特定性和浮动性；（2）浮动抵押标的形态的变化性。如抵押期间，货币资本可能转化为生产资本，生产资本可能转化为商品资本；（3）浮动抵押的抵押浮动并非永远浮动。浮动抵押最终会特定下来，但这不是在抵押权设定时，而是在封押（亦称结晶）时，因此，在封押后结晶前已经流出企业的财产，则自动退出设押财产的范围，不再受抵押权的拘束，当事人无需采取什么解除措施。在抵押设定后流入企业的财产则自动成为浮动抵押的抵押标的，无需办理变更登记手续。这时，抵押权仅仅作用于抵押财产的总体，对抵押财产中个别财产的流动不加干涉。
3、浮动抵押在特定事由发生时将转化为固定抵押。浮动抵押并非永久浮动，最终它会在封押时特定下来。这里的特定事由既有法定的，也有约定的。
（三）我国动产浮动抵押区别于国外动产抵押的特点
我国的动产浮动抵押虽然移植于英美法系，但又在移植过程中呈现出不同于这些国家的特点。其不同点主要体现在两个方面：一方面是动产抵押的标的范围相对于国外法律制度而言要窄仅限于动产，包括生产设备、原材料、半成品和产成品。而英美法系国家中的浮动抵押不仅包括动产也包括不动产及知识产权等无形资产；另一方面它规定的适用主体又宽于国外制度设计。在国外，浮动抵押制度仅限于企业，而我国却除企业之外，还包括个体工商户和农业经营户。这种制度设计的出发点是在法律中体现了国家对中小企业扶持政策，尤其是对个体工商户和农业经营户。但值得提醒的是，在我国的征信系统尚未完全建立，市场诚信欠缺的大环境下，这种制度设计会对银行及金融机构控制风险方面带来极大的挑战。从另一层意义上说，由于该制度风险巨大，在某种程度上而言，金融机构甚至会因为控制风险，对该制度谨慎使用，最终该种制度设计的价值会因为实践中的问题大打折扣。
二、主要风险与公证契合点
由于浮动抵押的抵押标的复合性、抵押标的具有浮动性、抵押额的可变性等法律特征，作为银行及其他金融机构在采用这种新型担保方式时必然首先强调风险控制，其次才考虑其营利性。而通过公证机构的几个特色业务，如协议类公证、保全证据公证、债权文书赋予强制执行力公证的综合灵活应用对保护债权人即抵押权人的利益控制其在动产浮动抵押之中的风险具有巨大的时效、成本优势。而作为抵押权人在动产浮动抵押中的风险主要体现在以下几个方面：
（一）抵押标的物的权属及权利瑕疵不明确的风险
作为动产浮动抵押制度或者一般抵押制度成立的前提是抵押物归抵押人所有。而由于动产的所有权转移是以交付而非登记为公示，一般不可能提供像不动产一样的权利证书。一旦生产设备经过二次转让及手续履行是否完善、票据保存是否完整直接影响到确认动产所有权的权属。同时企业的成品、半成品、原材料等抵押物的确认直接受制于该企业的出入库记录是否履行。而且大多数情况下，企业为日常生产方便在记录上不可能详细，或者记录方式上不具有统一性这些对动产的确认带来操作中的难度。
（二）抵押标的物的浮动性及范围不确定性风险
由于企业、个体工商户、农业经营户是以现在或将来的生产设备、原材料、成品、半成品作为抵押的标的物，上述动产而且是处于暂时的变化当中，直至抵押权人行使抵押权为止，虽然浮动抵押合同的双方可以凭借书面协议概括性的规定抵押标的范围，但最终考虑到一旦要行使抵押权的可操作性时，必然需要一种事先预防的途径来在办理抵押登记时就尽最大可能的确定抵押标的大致范围及登记时的现状，这直接关系到抵押权人权益的实现价值额度和风险率的大小。这种风险的避免结合公证业务种类来看，完全可以通过合同协议公证及保全证据类公证予以减小。通过办理合同协议类公证，在公证进行审查时必然要对抵押物的权属、现状进行审查核实，首先明确解决抵押物是属于系抵押人所有这个先决问题，同时对抵押物上面是否有其他担保物权有个大概的了解。其次是一旦在抵押权人在抵押人不能履行义务或者有抵押权人需要行使抵押权时的情形，需要结晶或封押时，需要对抵押财产的范围客观、明确、及时的固定。而作为抵押权人有两种合适的选择，一是申请法院的诉前保全，二是公证机构的保全证据里的财产清点。从及时性、手续的繁杂性、成本大小、立案标准比较而言，抵押权人采取保全证据公证具有成本小和时效性的优势。
（二）抵押权人实现抵押权的风险
由于动产浮动抵押的浮动性和标的系动产的法律特征，抵押权人能否实现抵押权关键在于其时效性，一方面能及时封押抵押标的物，另一方面能及时采取实现抵押权的措施。即使能及时的将浮动的抵押标的物能及时的固定，由于浮动抵押财产具有浮动性的本质特征，因而存在抵押权人对浮动抵押财产现实监督的困难,抵押人完全有可能滥用其权利，非法转移、变更财产，使抵押权人在行使抵押权时存在无法实现的可能。尤其是物权法第189条第2款规定,依照本法第181条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中支付合理价款并取得抵押财产的买受人,该条实际上能否及时申请法院执行抵押财产,直接关系到债权能否得到实现.而赋予强制执行效力的债权文书满足了这一时效性的要求.通过抵押双方在抵押合同中的约定对浮动抵押合同赋予强制执行效力,即规定发生双方约定实现抵押权情形时,以公证处的保全证据清点抵押财产范围后,视为双方对债权债务的明确,抵押权人可直接向法院申请强制执行,而抵押人自愿接受法院的强制执行。
三、动产浮动抵押公证审查要点
（一）主体资格审查。《物权法》第181条规定，浮动抵押人主体仅是企业、个体工商户、农业生产经营者。故根据该条规定，在浮动抵押合同主体审查中要注意以下几点：
1.对于企业类抵押人，一方面要审查其营业执照副本，是否经过年检，是否存在经营活动的连续性及是否取得法人资格，对于取得营业许可的企业分支机构、办事机构要排除在外，另一方面由于动产浮动抵押是以现在和将来的企业动产作为抵押，属于公司企业的重大事项，企业同意抵押及愿意接受法院的强制执行承诺的意思表示要有完全的授权，仅有法人代表的同意尚欠妥当，最好有股东决议或者董事会决议。而如果涉及到公司法规定的对公司企业的关联股东的担保，法律上对其股东大会的决议有更严格的要求。
2.对于个体工商户类抵押人，一方面要审查其执照及是否年检，其实是审查其是否存在实际经营人与注册人不一致的情形，还有是否存在合伙协议及隐名合伙。由于个体工商户承担责任的无限性，其出资与夫妻财产或者家庭财产有关，也应纳入审查范围。必要时在办理抵押合同时，需要其配偶或者合伙人出具无异议承诺书。
3.农业经营户类抵押人，目前在法律上没有明确的解释，但由于我国实行家庭承包经营为主、统分结合的双重经营体制，农户进行承包经营可能涉及到家庭共同财产，因此在完善抵押手续时，必须考虑相关利害关系人。
（二）抵押标的物范围审查。依据《物权法》第181条规定，可以作为浮动抵押财产仅是浮动抵押人所有的现有或将有的生产设备、原材料、半成品、产品等四类动产，因此对于非生产类动产要预先排除在外，可采用反向列举式予以排除。如办公设备、生活用具、低值易耗品、仅可行使留置权而不享有所有权的动产如定作产品、租赁动产、寄售动产、代购代销动产、应收债权、处置浮动抵押财产收益等。
（三）抵押标的物权属审查。浮动抵押标的物必须确定可以作为浮动抵押标的物的财产是抵押人所有的财产，要求抵押人在合同签订时提供相关证明资料，以确保抵押人财产来源有相应合法的凭证，为抵押权人顺利实现抵押权创造条件。这些需要提供的证明材料主要有： 财产权属取得的依据资料如合同、发票；对将来拟取得权属的动产，应当提供合同依据或取得所有权成就条件依据如融资租赁动产、出卖人保留所有权的动产；会计明细帐目，以确保抵押权了解把握浮动抵押标的物的变更、变动等情况。设定浮动抵押，无需制作财产目录清单，这仅是对浮动抵押财产具体情况而言，因为作为浮动抵押财产，因其处于变动状态，故制作具体详尽清单，完全不具有现实性。但《物权法》第181条规定可以作为浮动抵押的财产有四大类，该四类财产，既可以单独抵押，也可以合并抵押，因而，在具体实务操作中，应明确浮动抵押财产的种类及其范围是很有必要的，如生产设备类财产，应明确用于何种产品生产的设备；原材料、半成品、成品，也应如此；确定浮动抵押财产类别清单，也是《物权法》第185条规定的基本要求，因为《物权法》第185条要求当事人在抵押合同中载明抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或使用权归属。
（四）抵押标的物的价值范围审查。由于浮动抵押制度许可抵押人在浮动抵押期间，对其所有的浮动抵押财产在正常生产经营过程中可以进行处置，为此，《物权法》第189条第2款已作规定即“依照本法第181条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得财产的买受人”。所以可以作为浮动抵押的财产，不仅其形态时常发生变化，而且其价值也正常发生增减，非常必要在浮动抵押合同明确，签订浮动抵押时浮动抵押财产的价值状况。在浮动抵押期间，如浮动抵押财产发生形态、价值变化、变更等情形，可以约定抵押人对一定价值幅度以内的变动向抵押权予以通告以保持浮动抵押财产适度的价值范围。
（五）限制性条款的设定。设定限制性条款，其目的是为了保障抵押权人的利益。在浮动抵押合同中，限制性条款应当包括以下几方面内容：对已设定浮动抵押的财产可否就个别财产或全部财产设定等同于或其他优先担保物权，这涉及到对抵押权人利益保护强弱问题；设定抵押人在处置包括因生效的法律文书被执行浮动抵押财产时，抵押权人是否要求抵押人实行适时报告制度，这涉及到抵押权人在行使抵押权时确定的财产状况。
（六）对实现浮动抵押权约定事项的审查。《物权法》第181条规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权有权就实现抵押权时的动产优先受偿。该法第196条规定：依照本法第181条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：一是债务履行期届满，债权未实现；二是抵押人被宣告破产或被撤销；三是当事人约定的实现抵押权的情形；四是严重影响债权实现的其他情形。依据前述法律规定，在浮动抵押合同中，当事人可自行约定实现抵押权的情形，因此这些约定的情形强调其可操作性。具体如下：
1.抵押人在正常经营过程中以明显不合理的价格处置浮动抵押财产或以无偿方式转让或以馈赠方式处置或对对价格回收方式存在明显的不合理。
2.违反限制性条款设定，在浮动抵押财产上设定等同于或其他优先担保物权或违反合同中对浮动抵押财产价值状态的约定。
3.抵押人发生合并、分立、被兼并或进行股份制改造而对浮动抵押合同中的抵押债权未作妥善安排的。
4.抵押人的经营方式发生重大变化如实行承包经营、租赁经营，有可能影响抵押权人实现抵押权的。
5.抵押人转换经营方向的，导致浮动抵押的财产无法正常使用或正常生产。
6.抵押人的股权或高层人事发生重大变动而影响企业正常经营活动的。
7.抵押人转让非浮动抵押财产，导致浮动抵押财产处于闲置、停滞或不能正常使用；抵押人转移财产或抽逃资金的。
8.抵押人歇业、解散、被停业整顿、被吊销营业执照或注销的。
9.抵押人因从事违法活动或涉及重大诉讼、财务状况恶化、市场等原因，导致生产经营出现严重困难的。
10.因产业政策调整，导致抵押人无法经营或产生经营困难的。
11.影响抵押人生产经营行为，有可能导致抵押权人无法实现抵押权的。
（七）约定实现浮动抵押权的途径。《物权法》第195规定了抵押权实现的途径即协议实现和诉讼实现方式。鉴于浮动抵押财产的特殊性，当事人可以在合同中约定，对浮动抵押的财产，在抵押权人行使抵押权时，可由抵押权人单方向公证处申请保全证据公证盘点抵押人的动产及保全抵押人的财务帐目状况或委托会计师事务所对其进行验资之后可由抵押权派遣代管人，以便抵押人的财产继续进行运营，以提高浮动抵押财产价值的增值，确保抵押权的充分实现。
四、主要告知义务的履行
由于浮动抵押制度的风险性大的特点，在办理动产浮动抵押合同时，切实履行公证告知义务，对平衡抵押双方人利益及防范公证执业风险有重要意义。
（一）标的物浮动性告知
由于浮动担保制度的特色在于浮动性，但该制度在一定程度上也不妨碍抵押人物尽其用，在充分告知抵押权人的浮动性风险同时，也要处于保护抵押人正当权益的平衡点上，告知抵押权人不得以行使抵押权相威胁，妨碍或干扰抵押人的正常经营活动。
（二）动产浮动性抵押权实现风险告知
动产浮动抵押受其抵押动产范围的影响，一旦涉及到抵押权人行使抵押权，抵押人可能面临着被清算、注销的情形，而且从抵押权人实现其抵押权时，受其抵押权顺位或着与其他担保方式重合、冲突等情形，可能使其抵押权实现的范围大打折扣，这种后果一定告知其充分预见。
（三）动产浮动抵押登记告知
由于我国物权法规定了抵押权登记对抗主义，因此对于动产浮动抵押合同的是否登记，直接关系到其抵押权的顺位和抵押权是否具有对抗第三人的效力，因此也必须充分让抵押双方明确。尤其是对抵押权的顺序预先给
（四）赋予强制执行效力的法律意义告知
由于是否赋予强制执行效力，是当事人自由选择的结果，为保护债权人利益，债权人为节省成本，可能会要求赋予。但作为抵押人要非常清楚该条款的法律意义。因此公证机构在告知该条款时仔细，并细化该条款在核实当事人对债权债务无疑义的核实程序，在合同中利用多种形式结合保全证据公证予以固定。
总之，动产浮动抵押是我国新型的担保方式，这对于拓宽中小企业融资渠道具有重大意义，而对于公证机构而言，能否把握市场空白，拓展业务领域，受外部条件和内部条件的双重制约，但可以先着眼内部条件，充分加强对该制度的研究，完善此类公证的操作模式和风险防范是务实之举。

【参考书目】

1、黄松有主编，《中华人民共和国物权法》条文理解与适用，2007年3月第1版
2、陈本寒著《财团抵押、浮动抵押与我国企业担保制度的完善》载于《现代法学》1998年第4期
3、 刘志敏著《论浮动抵押在银行信贷业务中的应用》，载于中国农业银行武汉培训学院学报第四期。
4、陈华彬著《物权法原理》,国家行政学院出版社,1998年版
5、魏振瀛主编《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年第一版
6、周显根著《浮动抵押中律师实务》，载于利群律师所网站
7、关涛著《浮动抵押刍议》，载于中国民商法律网