卢小英

2002年5月9日，国土资源部发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部11号令）规定，商业、旅游、娱乐和商品住宅等种类经营性用地，必须以招标、拍卖、挂牌方式出让。前述规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖、挂牌方式出让。该11号令第一次明确了经营性土地必须实行“招拍挂”出让，第一次规定了“招拍挂”出让必须在“阳光”下操作。也是第一次提出了以“挂牌”的方式出让国有土地使用权。社会各界对“招拍挂”反应强烈，普遍认为我国的土地供应终结了以往行政色彩颇浓的协议供地方式，进入了公开交易的新时代。2007年9月21日国土资源部第3次部务会议审议通过了《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部39号令），并于2007年11月1日起施行。这次《规定》（国土资源部39号令）是对国土资源部11号令中有关内容的修改而成，更是在《物权法》的背景下，对前部2002年《规定》的创新和发展。
一、现行的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部39号令）对2002年的《规定》（国土资源部11号令）有哪些创新和发展
1、关于建设用地使用权的名称和空间范围，在39号令中，“国有土地使用权”一律称为“国有建设用地使用权”；在第二条中明确，“在中华人民共和国范围内以招标、拍卖或者挂牌出让方式在土地的地表、地上或者地下设立国有建设用地使用权的，适用本规定”；将11号令第九条、第十五条、第十七条中拟出让土地的“位置”一律修改为“界址、空间范围”。
2、关于招标拍卖挂牌出让范围，鉴于《物权法》明确将工业用地出让纳入招标拍卖挂牌范围，39号令在第四条第一款中规定，“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让”，明确将工业用地纳入招拍挂范围。
　　3、关于挂牌出让截止问题，39号令第十九条对11号令中挂牌截止的内容重新进行了明确，修改为“挂牌截止应当由挂牌主持人主持确定。挂牌期限届满，挂牌主持人现场宣布最高报价及其报价者，并询问竞买人是否愿意继续竞价。有竞买人表示愿意继续竞价的，挂牌出让转入现场竞价，通过现场竞价确定竞得人”。对挂牌主持人连续三次报出最高挂牌价格，没有竞买人表示愿意继续竞价的，挂牌主持人根据规定按不同情况确定挂牌结果。
4、关于缴纳出让价款和发放建设用地使用权证书，39号令将11号令第二十三条修改为“受让人依照国有建设用地使用权出让合同的约定付清全部土地出让价款后，方可申请办理土地登记，领取国有建设用地使用权证书。未按出让合同约定缴清全部土地出让价款的，不得发放国有建设用地使用权证书，也不得按出让价款缴纳比例分割发放国有建设用地使用权证书”。
鉴于以上新的特点及当前实务操作中的不同观点，笔者在本文主要就《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》的拍卖及挂牌中的有关问题与同行作如下探讨。
二、作为国有建设用地使用权出让行为的主体部门-国土资源局是否有权自主就“国有建设用地使用权进行出让”？
这是一个值得探讨和思考的问题，但笔者的观点认为是可以的，原因如下：
1、法律依据。国有建设用地使用权进行出让主要的法律依据
是《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（第11号）、拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定（第39号）。以上法律、法规中并没有提到国有土地出让行为需要专门的拍卖企业实施的规定，在法律没有明确的前提下，国土部门自行组织出让的行为当然是可以的。
2、出让主体的特殊性。在《拍卖法》第二条中规定，本法适用于我国境内拍卖企业进行的拍卖活动。在拍卖实践中，除了拍卖企业进行的拍卖活动，还存在一些由非拍卖企业举办的拍卖活动，是否也应该接受《拍卖法》规范呢？法律并没有规定，那么国有建设用地使用权公开出让的拍卖过程中，对于土地管理部门独立主持进行的拍卖行为，是否应当由《拍卖法》规范，法律也并没有规定，在法无明确禁止时实施的行为便推定为可以。也就是说并不是所有的拍卖行为都受《拍卖法》调整的。
3、标的物的特殊性。首先，土地出让性质的特殊性。《土地管理法》规定 中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。 任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。城市市区的土地属于国家所有。即土地转让的是使用权而非所有权。其次，土地出让程序的特殊性。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》 国有建设用地使用权招标、拍卖或者挂牌出让活动，应当有计划地进行。市、县人民政府国土资源行政主管部门根据经济社会发展计划、产业政策、土地利用总体规划、土地利用年度计划、城市规划和土地市场状况，编制国有建设用地使用权出让年度计划，报经同级人民政府批准后，及时向社会公开发布。市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照出让年度计划，会同城市规划等有关部门共同拟订拟招标拍卖挂牌出让地块的出让方案，报经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府国土资源行政主管部门组织实施。可见，国有建设用地使用权出让，其自身有一套完整的出让程序，其中一个必不可少的程序就是经特定部门的审批程序。再次，土地价值的特殊性。土地的不可再生性和稀缺性说明国有土地是一种特殊的标的物，它与《拍卖法》调整的一般标的物有很大的不同。
4、国土部门自行组织的拍卖，是否一定要具有拍卖师资格证的人才能主持拍卖。这个问题目前相关法律中也没有具体规定。但是为了提高主持人专业水平的要求，保证最大限度的实现“拍卖标的”的价值。建议国土部门在今后录用主持拍卖工作的人员中可以从具有拍卖师资格证的人中优先录取。就如法院、检察院、公证处等部门录用人员时从具有司法资格证的人员中优先考虑一样，目的都是为了将今后的工作做的更好。
三、国土部门组织对国有建设用地使用权出让实施拍卖也可以委托专业、合法的拍卖企业实施，但委托拍卖企业实施拍卖笔者认为是弊大于利。分析如下：
1、无形中给竞买者增加成本。说的更广一点也就是给国家给社会增加成本。来看拍卖企业的定性，拍卖人是依照《拍卖法》和《公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人。企业法人是具有独立的民事主体资格，能够自主经营、自负盈亏的商品生产者和经营者。一个企业要生存、要发展必然要有利润来源。那么拍卖企业的利润来源是什么样呢？对，佣金。根椐《拍卖法》第五十六条 委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金的比例。 委托人、买受人与拍卖人对佣金比例未作约定，拍卖成交的，拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖成交价百分之五的佣金。收取佣金的比例按照同拍卖成交价成反比的原则确定。 拍卖未成交的，拍卖人可以向委托人收取约定的费用；未作约定的，可以向委托人收取为拍卖支出的合理费用。也就是说拍卖成功于否都将向委托人收于费用，增加了委托人的成本，也即增加了竞买者参加竞买的成本。可以想像对于上千万、上亿更至几十亿的土地出让金而言，拍卖公司收取的佣金数目是绝对不少的，这笔数目对买受人增加了成本，最后买受人为了更多的赢利终将会把这笔成本一同转嫁给了社会。国土部门自行组织的拍卖成本几乎没有，第一，其不向竞买者收取费用，第二，其拍卖所得出让金全额上交财政，如让拍卖公司来主持，必然先扣下佣金，然后再将出让金上交财政，这也无形中增加了财政支出。目前国家提倡节约型社会，节约型社会中关健的一点也就是节约成本。
2、容易滋生腐败的温床。据笔者了解仅是绍兴市区就有二十多家的拍卖公司，一旦国有建设用地使用权出让行为委托拍卖公司实施，那对于拍卖公司来说可是一笔丰厚的利润来源啊，只要接了国土部门的这笔生意，其他生意对他而言可真是太微不足道了，在这样高利润的面前，激烈的竞争是在所难免的，背后的腐败温床也将急巨升温。如：轰动全国的“拍卖腐败案”便可足以证明这一事实。这是一起被人民称为“五月风暴”的查处拍卖市场不正当竞争引发的腐败系列案件，涉及拍卖企业7家，涉嫌受贿受礼的党政机关干部58人，其中县级领导干部8人，科级干部50人，涉案金额高达130余万元；移送司法机关追究刑事责任的16人。其中，江西省吉安市中级人民法院原副院长戴某因在一起收受拍卖公司贿赂９万元，被判处有期徒刑３年，缓刑３年。具体案情如下：２００２年，吉安市中级人民法院受理某公司和某面粉厂的破产申请，戴某担任两起破产案的审判长。吉安市某拍卖公司经理尹某和另一拍卖公司负责人肖某为取得两家破产企业的拍卖权，分别找到戴某要求关照以承接此拍卖业务。在尹某和肖某如愿以偿后，二人分别送给戴某８万元和１万元。 办案人员发现，吉安市某拍卖公司将某公司整体资产拍卖后，获得拍卖佣金１４０多万元，其正当成本仅需几千元的登报公告费。与此同时，用于行贿以获取拍卖权的“腐败成本”却不少，如吉安县林业局原局长李某在决定拍卖林场林木期间，吉安市某拍卖公司副总经理杜某就从其个人存折直接转入３万元现金到李某个人新开户的存折上等等如同前述的低成本暴利，高成本行贿的拍卖领域黑幕，没有被揭露还有很多。
3、串通竞卖的情况难以避免。由拍卖公司介入拍卖是否串通竞卖的情况就会避免呢？答案是否定的。目前许多拍卖活动在拍卖公司的主持下，在工商部门的监察下，竞买者串通竞卖的情况仍层出不穷。事实上，竞买人与拍卖企业之间也有出现恶意串通的行为。拍卖企业违背委托人的保密要求向竞买人泄露拍卖标的保留价；拍卖企业与竞买人私下约定成交价等。如湖北某拍卖公司串通拍卖案，案情简介:2005年11月16日，某银行委托湖北某拍卖公司依法拍卖某公司的抵债资产（B酒楼）,某拍卖公司与某银行签定《委托拍卖合同》。2005年11月29日，当事人在特定的会议室举行 “B酒楼”专场拍卖会。最后以120万元成交，买受人为张某。在签署《拍卖成交确认书》时，张某向拍卖公司提出自己不是真实买受人，应由李某在《拍卖成交确认书》上签字，得到了拍卖公司的允许，因此买受人由张某变为李某。李某中拍之后，将房产以220万元分别卖给了刘某、孙某、杨某、张某等四人。2005年12月20日，李某为了隐瞒交易事实,达到逃避税收的目的，以付清拍卖成交余款为条件,要求拍卖公司更换《拍卖成交确认书》，将买受人李某变为刘某、孙某、杨某、张某等四人。拍卖公司为了尽快收回拍卖成交余款,不顾拍卖成交事实,擅自更改买受人,并重新制作《拍卖成交确认书》。拍卖公司违背 “公开 、公平、诚实信用”的原则，与竞买人串通一气，擅自更改《拍卖成交确认书》买受人不仅导致国家税收流失50多万元，也严重损害了拍卖秩序，损害了拍卖委托人、购房人的利益，其行为已构成竞买人与拍卖人之间恶意串通拍卖的行为。这样如果国土部门委托拍卖公司实施拍卖不是反而多了一道防备程序吗？
原因是目前拍卖行业仍为一个新型行业，拍卖企业及拍卖工作人员的素质还有待提高；其次在金钱利益的趋使下，作为以赢利为目的拍卖企业难免会作出错误判断，至使国家造成不必要的损失。第三，工商部门目前对拍卖的管理上采取是备案程序，根据2001年1月15日国家工商行政管理局发布的《拍卖监督管理暂行办法》第四条规定拍卖企业举办拍卖活动，应当于拍卖日前七天内到拍卖活动所在地工商行政管理局备案。拍卖企业应当在拍卖活动结束后７天内，将竞买人名单、身份证明复印件送拍卖活动所在地工商行政管理局备案。故工商部门事先对参加竞买的竞买人数及对竞买者的资格审查情况是一无所知的。上述暂行办法第六条规定 工商行政管理机关可实施拍卖现场监管。这一条暂行办法只规定了工商人员可以现场监督，而不是应当现场监督。事实上很多实践操作中工商人员并没有到现场监督，故这样的监督是否起到了实质上的监督呢？ 有待商榷。
四、在国有建设用地使用权出让过程中由公证部门来进行监督具目前来看是最行之有效的法律手段。
首先，国有建设用地出让活动是一项重大、复杂的经济活动，关系到国家的重大利益及有关当事人的合法权益。所以万事要做到预防为先，一但到事后救济，经济损失已然难以避免，国家利益必然受到损害。《公证法》第六条规定公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。而《公证法》第十一条第五项又明确规定了公证机构具有承办招标投标和拍卖等公证事项的职能，公证机构作为社会监督机构其主要职能就是为了预纺纠纷，减少诉讼，其特殊的社会职能，可以事前介入到土地出让活动的各个环节，如从报名开台阶段，积极参与对竞买者资格的审查同时督促其他工作人员对竞买人员的保密程序。
其次，目前采用公开出让的方式所依据的法律法规仍然不够完善，程序也不够规范，当事人的合法权益得不到充分的保护，而出让方能否公正地对待每一个参与者，将参与者放在同一起跑线上进行竞争，这就需要有一个第三者介入以进行公正的评判和监督，防止弄虚作假、营私舞弊的行为。这个第三者应该是一个与该项活动无任何利害关系和利益冲突并有一定国家权威和公正性的第三者，而国家公证机构最合适。公证机构代表国家行使证明权，证明该活动的真实性、合法性，公证机关参与这些活动，主持公道，依法办事，对违反活动规则、活动纪律的不合法行为和事实不予公证，制止各种违法行为和不正之风的发生，从而保证当事人在机会均等的条件下竞争，真正体现公正、公平、公开、诚信的原则，参与者才有信任感。这是任何其他机关、组织和个人所无法代替的。
五、如何加强公证部门与土地部门在国有建设用地使用权出让程序中进行的协调、配合作用
1、提前介入。首先，公证人员在出让方发出土地出让公告之前就应介入，应积极参与对公告内容及出让文件内容审查，关键对该宗土地的出让是否经相关部门审批、有无规划部门的书面设计要求、限制性或附带条款及竞买须知、竞买规则等内容的审查、把关。其次，公证人员主动参与到土地出让报名的现场，协助工作人员整理、记录好报名的相关资料手续，在报名截止时，公证人员应在场，并作记录，超过报名截止时间的应一律无效，哪怕只有一个报名者。
2、事先审查。公证人员必须亲自参加出让活动的全过程。首先，要监督及协助工作人员做好竞买各方进场的签到手续，要记录是法定代表人亲临现场参加竞拍还是委托代理人参加竞拍，如是委托代理人的，是否有授权书，授权书格式、记载内容是否明确。对这一阶段的审查关系到签订成交确认书时对签订者身份的有效确认。其次，在签到时间截止时，将现场参加竞买的总数及不到人数向主持人说明，以便主持人进行宣布。
3、完整记录并存档。特别是对现场监督过程中发现的问题要及时与相关部门沟通、协调，对当事人的解答、采取的措施、对竞买人的资格审查的结果、发表的现场公证词等均应作出完整、准确的记录以便各部门的备查。
4、公证人员应认真行使监督职权，不应成为“花瓶”。公证员应对现场竞价活动进行全程现场监督。如认为活动真实、合法，应当场作出予以公证的决定，当场宣读公证词，公证词宣读后立即生效。如发现出让活动中出现违反国家有关法律、政策或出让文件的行为时，应立即予以指出，令其纠正。当事人拒绝纠正的，应立即终止现场监督的公证活动，当场宣布终止公证的理由和决定。终止公证将导致该项出让活动的无效，公证人员应格外慎重，终止公证的理由一定要准确、属实，要严格掌握标准，以免造成难以弥补的损失和严重后果。
5、提高事后服务意识。有的公证人员以为现场监督程序一结束便完事了，对事后的出让合同签订情况不再过问，这一观念其实是错误的。国有建设用地使用权公开出让公证一般以成交确认书、出让合同的签订而告结束。公证人员在现场监督结束后应及时对合同的签订情况、履行情况进行回访，以便于发现问题，总结经验，不断完善公开出让公证程序。
实践证明, 国有建设用地使用权公开出让公证对规范出让行为,完善出让机制,预防纠纷,加强出让活动中的管理与监督,保证出让活动严格按法定程序进行操作,杜绝出让活动中的违法行为,维护出让双方当事人的合法权益具有重要意义,对于我国国有建设用地使用权公开出让制度的发展提供法律服务保障。