范国祥

所谓有限责任公司股权质押合同公证，是指公证机构应当事人的申请，对质权人与出质人依据《物权法》、《担保法》、《公司法》等法律、法规及有限责任公司章程的有关规定，签订的有限公司股权质押合同的真实性、合法性给予证明的活动。本文就公证机构办理有限责任公司股权质押合同公证中，经常遇到的股权质押几个问题作一研究，以求教于同行。

一、有限责任公司股权质押的含义

关于质押的含义，各国的法律规定比较一致。在罗马法中，“质押”一词由“拳头”（pugnus）引申而来，意即用于质押之物要被亲手交付。所以在罗马法中，将物之占有移转于债权人的称为“质”，将物之占有不移转于债权人的称为“抵押”。在日耳曼法上也是如此，动产质的成立，以债权人取得质物的占有为要件，债权人如不占有标的物，动产质就不能成立。各国均以罗马法和日尔曼法的理论框架构建自己的质押制度。如《法国民法典》第二千零七十一条规定，质押是指债务人为担保其债务，将某物交给其债权人的契约；《德国民法典》第一千二百零五条规定，设定质权时，所有权人需将物移交于债权人，并由双方当事人就债权人应享有质权达成协议。债权人已占有其物的，只需有关质权成立的协议即可。所有权人可以将间接占有的物移转于质权人，并将质权的设定通知占有人来代替将所有权人间接占有的物移交。

然而，德国法、日本法或我国台湾地区民法在沿袭传统的动产质权的基础上，还增加规定了权利质权。但在权利质权中，有的转移占有，有的则采取登记方式。英国法未沿袭罗马法的传统，乃是“直沿用由日耳曼法演变而来的普通法”。在英国法中，物的担保也包含有质押（pledge），质押是转移物的占有的一种担保形式。而《美国统一商法典》没有区分抵押、质押等担保形式，而是将其归于统一的担保利益下，并针对不同的标的采取不同的公示方法，如转移占有、登记、通知等。我国在《担保法》颁布以前，抵押与质押不分，不管是否转移物的占有，统称为抵押。《担保法》颁布后，才开始区分抵押与质押，即抵押是不转移物的占有的担保形式，质押是物的占有的担保形式。根据传统理论及现代各国的法律规定，学界普遍对质押所作的定义是：质押是指债务人或第三人将其财产移交债权人占有，以其作为债权担保的担保方式。在债务人不履行债务时，债权人得依法以其占有的债务人或第三人提供担保的财产优先受偿其债权。学界对质押作的定义概括了质押的本质特征，即转移占有，这是区分质押与抵押的根本标准。

然而，根据这一标准，权利质押中的许多类型是否属于质押，特别是股权质押，则又产生疑问。例如，股权质押是否转移占有？若不转移占有，则何以冠名为质押？如不转移所有，这些权利质押与抵押并无本质不同，变成了人为的名称上的不同。由此便产生了这样一种矛盾：一方面，现代各国法律沿袭传统理论，即质押转移占有，抵押不转移占有；另一方面，又模糊了传统理论，即在质押中似乎也有不转移占有的情形。这样，质押与抵押并无界限可言。

那么，我国法律规定的股权质押是否需转移占有而非登记为要件？相比较我国法律规定对其它权利的规定，如土地使用权作为权利因其未转移占有，乃是通过抵押的方式进行担保。我国台湾地区也是如此，对地上权、永佃权、典权可以设定抵押权。权利质押，尤其以债权、股份或无体财产权为标的之权利质权，其担保的作用反近于抵押权，谓之介于一般质权与抵押权之中间区域。

对于股权上设定担保物权，许多国家的法律都有规定。如法国《商事公司法》第四十条、德国《有限责任公司法》第三十三条等均涉及对股份抵押的规定。相比较，我国《公司法》对股权质押缺乏规定，但《公司法》颁布之前施行的《股份有限公司规范意见》第三十条允许设立股份抵押。直到《公司法》之后出台的《担保法》第七十八条规定，才真正确立了我国的质押担保制度，其中包括关于股权（股份）质押的内容。另外，1997年5月28日国家对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局联合发布了《关于外商投资企业投资者股份变更的若干规定》，对外商投资企业投资者“经其他各方投资者同意将其股权质押给债权人”，予以特别确认。《物权法》则在第十七章第二节权利质押中有着比较明确的规定，股权质押采取登记生效制度。

综上，所谓有限责任公司股权质押，一般是指有限责任公司股东经其它股东过半数同意，依据《物权法》、《担保法》、《公司法》等法律、法规及有限责任公司章程的有关规定，与质权人签订股权质押合同，将其登记于股东名册中的全部或部分股权质押给质权人，并向工商行政管理部门办理出质登记的行为。

二、公证员对有限责任公司股权出质条件的审查

有限公司的股权具有财产性和可转让性，因此它可作为质押的标的。但根据《担保法》和《公司法》的有关规定，股权出质必须符合一定的条件。公证机构在办理有限责任公司股份质押合同公证时，首先要审查的是该质押股权是否具备了出质的条件。

（一）须经半数以上股东同意

以有限责任公司的股权出质的，《担保法》第七十八条是这样规定：“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效”。因此股权质押，首先要适用公司法股份转让的有关规定，《公司法》第七十二条对此做了规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股标；不购买的，视为同意转让。”法律授权公司可以公司章程的形式对股权质押做出相应的约定，对此该条同时规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。那么，根据《担保法》、《公司法》的规定，股东向股东以外的人出质股权不能取得半数以上股东的同意，则股权不能质押给股东以外的人，股权所有者只能从不同意出质的股东中间挑选质权人。若半数以上股东同意，出质人得以将自己的股权质押给股东以外的质权人，只须在实现质权时保证其它股东的优先购买权即可。

（二）半数以上股东不同意时的处理

依前述股东将其持有的股权出质给股东以外的人或单位，需征求其它股东的意见，并取得至少一半以上股东的同意。这里，如果股东将股权出质给其余股东，应视为无需征求其余股东的意见，也无需征得半数以上股东的同意。但问题是，如果出质给股东以外的人或单位，其余股东不同意或没有征得半数以上股东的同意，也就是说股东股权出质出现障碍，该如何处理？对此我国法律没有明确的规定。对此，有学者认为，应当参照股权转让程序，即如果过半数的股东不同意，又不购买该出质的股权，则视为同意出质。另有学者则认为，该解释存在实务上的操作问题，如果采纳上述解释，那么，不同意出质的股东应当购买其出质股权，若其不愿购买出质股权而被视为同意出质时，对于设质人和质权人均皆大欢喜；若其愿意购买出质股权时，对设质人而言，设质股东会失去股权，这与其仅以股权来担保债务的初衷不符；对质权人而言，他将不得不另寻其他担保物。这实际上是将质权设定与质权实行的后果混为一谈。《公司法》第七十二条也规定，其它股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。对于上述问题，关键是不能将股权的转让与股权质权问题相混淆。笔者认为，为了提高股权的使用效率，便于中小企业融资，建议修改《担保法》有关股权质押的程序规定，股权质押给股东以外的人也无需征得其他股东同意。将担保法第七十八条第三款所规定的“适用公司法股份转让的有关规定”可体现在质权的实现上，当债务人不履行债务，只能以出质的股权转让来清偿债务时，其转让规则适用公司法的相关规定。这样才能更加体现平等地保护所有股东的权利。

（三）中外合资企业之例外

对外商投资企业投资者设立股权质押，按照《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，质押合同除满足《担保法》的有关规定外，尚须经审批机关批准，并向原登记机关办理备案。未按规定办理审批和备案的，质押合同不能成立。对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局关于《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第六条、第十二条对此有明确的规定。可见，以外商投资企业投资者的股权设立的质权，因其标的物的特殊性，其设立不仅需当事人合意，尚得受行政机关的监管。审批机关的批准及在登记机关的备案，是该种质押合同的生效要件和对抗要件。

（四）国有股东之例外

有限责任公司中涉及国有股权的出质，则按我国国资管理的有关规定，国有股出质的，质押合同除满足《担保法》的有关规定外，尚须经国有管理机关批准，并向登记机关办理备案。根据国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》的规定，核定企业国有资本、监管国有资本变动是各级国有资产管理部门的主要职责。因此，有限责任公司的国有股权在出质时，须报经国有资产管理部门的批准。未按规定办理审批和备案的，质押合同不能成立。

三、公证员对有限责任公司股权质权内容的审查

一般观点认为，以股权为质权标的时，质权的效力并不及于股东的全部权利，而只及于其中的财产权利。换言之，股权出质后，质权人只能行使其中的受益权等财产权利，公司重大决策和选择管理者等非财产权利则仍由出质股东行使。但也有不同的观点，有观点认为股权质押之所以不定义股权抵押，就是质物占有的转移，而且按照《担保法》规定股权质押适用股权转让程序，股权转让即是股权占有的转移，根据《公司法》的规定，股权不仅包含财产权利也包括重大决策权和选择管理者等非财产权。

那么如何判断股权质权的内容，笔者认为应从以下几方面来认识：

首先，当股权出质的时候，出质的究竟是什么权利呢？无论出质的是财产权利还是全部权利，权利都不可能向实体物那样转移占有，只能是通过转移凭证或者是登记的做法来满足。根据《公司法》第三十二条的规定，有限责任公司股权的表现形式是公司向股东签发的《出资证明书》。那么该《出资证书》是否需要转移点有呢？答案是否定的，根据《物权法》第二百二十六条规定，（除基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质外），以其他股权出质的，质权自工商行政行政管理部门办理出质登记时设立。根据该条款的规定，实际《出资证明书》并未转移，而只是登记，即在《出资证明书》中登记股权质押的事实并将其在工商行政管理部门进行登记，以确定公示公信。

其次，《出资证明书》的登记、公示是形式，那么股权质押的真正内容是什么呢？股权有共益权和自益权之分，即普通所说的财产权和参与管理权。自益权主要是财产权，是包括分配股息红利的请求权、分配公司剩余请求权等；而共益权主要是公司事务的参与权，主要包括出席股东会议的表决权、任免董事等高管的请求权、决定权、公司重大事务的决策权等。股权质押的是自益权还是全部权利？股权区别于其它权利的一项重要因素是股权的人合性，即股权除了财产权外还有的人身权，而人身权是不能独立作为权利进行质押的。我们认为，股权所含有的两种权利不能分割，股权中的人身权依附于财产权，其共益权和自益权不能截然分离。如果允许单独以自益权出质，那么质权人将来可能只取得自益权，而不能取得共益权，这种抢劫了共益权的自益权是一种并不完整的权利。所以股权在出质时，应以其中的自益权和共益权一并出质。

第三，股权质押生效后，质权人是否享有受质股权的管理权？如果不行使相应的管理权，那么该管理权是否存在真空状态。如果由此引起公司经营障碍或损失，则就由谁来承担？根据《物权法》、《担保法》的规定，质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。当然该条款是规定动产质押的，但根据《物权法》第二百二十九条的规定，权利质押没有规定的适用动产质押原则。笔者认为行使股权可以有两种理解，一是权利非经许可不得行使原则。有些国家准许质权人有限度地使用质押财产，如意大利民法规定“未经质押人同意，债权人不得使用质押财产。但是，为了保管质押财产而有必要使用的不在此限。债权人不得以质押财产设定质押或者交给他人享用。”我国《物权法》并未做出允许质权人有限度地使用质押财产的规定，也没有禁止质权人可以有限度的使用质押财产。但股权与动产还是有本质区别，动产不存在共益管理的概念，而股权则本身附随该权利。故笔者认为，既然我国法律没有明确规定股权质权内容，那么，公证员在办理股权质押合同公证时，就应向当事人建议，双方在签订股权质押合同中，应当明确股权质权内容，规定质权人的权利和义务，避免出现股权质权内容含糊不清的状况。

四、有限责任公司股权质权登记问题

登记可以区分为设权性登记和宣示性登记。公司设立、股东变更等事项的登记属于一种商事登记。就商事登记的目的和功能而言，可将其分为两类：一类是设权性登记，或曰生效性登记，有关事项如未登记则不能产生创设权利或法律关系的效力。公司成立时的设立登记应属于设权性登记。与之相类似的有不动产抵押登记、股票转让登记等等。这一类登记，是有关权利得以产生的根据，未经登记者既不产生法律上的效力。另一类是宣示性登记，或曰或对抗性登记，有关事项未经登记不会导致整个商事行为失效，只是该事项本身不具有对抗第三人的效果。宣示性登记事项一经登记则能产生对抗第三人的法律效力；宣示性登记还具有公示力，第三人有权信赖登记事项的真实性，据以对抗登记申请人，即使登记有瑕疵，按照商法的外观主义原则，第三人仍可认为登记是真实的，如动产抵押权登记，抵押权不因未登记而不成立，但如未登记不得对抗第三人。

有限责任公司股权质押合同签订以后，涉及到两个登记问题，一个是公司股东名册的质押登记。依照《担保法》第七十八条之规定，“以有限责任公司股份出资的，适用于公司法股份转让的有关规定。质押合同自股权出质记载于股东名册之日起生效。”故记载于股东名册中的质押登记，成为股权质权取得的程序和前提。另一个是股权质押的工商登记。根据《物权法》第二百二十六条之规定，股权出资应向工商行政管理部门办理登记。依据《公司登记管理条例》第三十一条，“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明”，依据《担保法》第七十八条之规定，质押登记程序可以参考股权转让的程序。有限责任公司股权质押在工商行政管理部门登记的性质，是宣示性登记呢？还是设权性登记呢？笔者认为，有限责任公司股权质押在工商行政管理部门的登记既属于宣示性登记，又是设权性登记。这是因为我国《公司法》和《物权法》对股权质押不同规定决定了的。我国《公司法》和有关公司、企业的登记管理法规均规定，公司、企业经核准登记，自取得企业法人营业执照之日起成立。所以公司的工商登记是决定公司成立、取得独立法人资格的设权程序。而工商行政管理部门的股东登记的性质完全不同。根据《公司法》和《公司登记管理条例》的规定，公司应当将通过投资或通过受让股权成为有限责任公司的股东者的姓名或名称记载于公司章程和股东名册，并由公司向工商管理部门办理登记或者登记变更的手续。作为引用此程序的股权质押，也与此相同。对于这些规定，笔者认为可以有这样几点理解：

首先，股权质押的工商登记属于宣示性的登记。公司将其确认的股权质押向工商行政管理部门办理登记，公司的确认既已在先，则质权人的身份已经基本确定，质权人的质权亦已产生，质押的工商登记仅仅是一种宣示而已。质押工商登记的宣示意义在于，与公司进行交易的不特定人可以通过查阅股东的工商登记内容，了解公司的股东及股权的构成情况，了解股东所持有的股权是否存有权利瑕疵，以其作为判断公司的能力和信誉的参考因素；在公司出质股东的债权人需要股东承担的时候，其可根据工商登记的内容作出相应判断。

其次，股权质押的工商登记来源于公司股东名册的登记，或曰，股东的工商登记以公司股东名册登记为基础和根据。公司股东名册的登记是确定质权的存立与否的前题，工商登记则依法作为生效要件将其登录在案；公司股东名册的登记发生变动，工商登记的内容亦作相应的更改。两者之间的这种关系决定了在发生差异的时候，即工商登记的内容与公司股东名册登记内容不一致的时候，作为之前的一般原则，公司股东名册的登记内容应作为确权归属的根据；在《物权法》实施后，则均以工商登记作为生效要件。在股权质押合同的当事人之间，股东之间、股东与公司之间因为质押问题发生纠纷时，当事人均以工商登记的内容作为最终依据。不得以公司股东名册的记录加以对抗，除非有直接、明确的相反证据。

再次，工商登记同时而且重要的是它更是设权登记。根据物权法定原则，《物权法》第二百二十六条规定了质权自工商行政管理部门办理出质登记时发生效力。我们认为物权法对此规定的立法点是显然是着眼于我国目前公司诚信度不够的现状，并希望通过第三方或官方的形式作为质押登记生效的场所，排斥公司内部暗箱操作，维护质权人的合法权益和善意第三人的合法权益。

五、公证员办理股权质押合同公证中应注意的几个问题

（一）公证员通过何种形式审查股权出质是否符合条件？

根据《担保法》第七十八条规定，“以有限责任公司的股份出质的，适用于公司法股份转让的有关规定”。“《公司法》第七十二条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当征得其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让”。从以上法律规定看，股东将股权出质时有下列几种情况：

第一，有限责任公司的股东之间相互出质股权的，无需征得其他股东的同意，只要双方股东之间签订《股权质押合同》，并依法履行登记手续即可。公证员也无需要求当事人提供其他股东对股权出质的意见。

第二，股权出质给在股东以外的人时，公证员怎么来审查呢？分别有不同的四种情况，一是出质人提供股东会决议来说明，所出质的股权已征得其他股东过半数同意。二是出质人提供其他股东分别出具的书面意见，证明所出质的股权征得其他股东过半数同意。三是如果其他股东自接到出质人书面通知证明之日起满三十未答复。按《公司法》规定，视为同意出质。但问题是出质人用什么来证明，自己已尽通知义务而其他股东未答复呢？笔者认为，公证员可以要求出质人提供经公证邮寄送给其他股东征求股权出质的信函，及其他股东签收凭证，然而承办公证员，应再通过信函向未答复的其他股东核实收到出质函后，是否按规定时间予以签复，如果其他股东提供书面答复函及发函的凭证，则按答复内容处理，如果未能提供有效的书面答复意见，应视为同意出质。四是如果其他股东半数以上不同意出质，也不购买其股权的，按《公司法》规定，视为同意出质。承办公证员又如果来审查呢，笔者认为，如果其他股东对不同意出质也不愿购买，有书面意见的，则视为同意出质。问题是其他股东对不同意出质有书面意见，但不愿购买其股权没有书面意见，怎么办？笔者认为，承办公证员在出质股东提供材料的基础上，可以发函核实该各股东的意见，是否愿意购买出质股份，如果该股东没有答复的，可视为不愿购买出质股权，视为同意出质。当然，前二种情况，公证员可作为出质股权征得半数以上其他股东同意的直接依据，没有任何争议。但后二种情况在实践中是否可行，还有待于有关部门对《担保法》、《公司法》作出司法解释予以明确。

（二）公证员对禁止预设流质条款的审查

所谓流质条款，通常是指出质人和质权人在合同中约定，在债务履行其届满质权人未受清偿时，将质物的所有权转移给质权人所有。一般在设定股权质押时，都是因为债务人缺乏资金，债务人通常被迫接受债权人提出的不公平条件，以实际价值超过借款数额的财产设立担保。如果不通过拍卖、变更质物的方式实现担保物权，就会造成对债务人的不公平结果。所以根据我国《担保法》第六十六条规定；“质权人和出质人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”我国《物权法》第二百一十一条也规定，“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时，质押财产归债权人所有。”为此，公证员在办理《股权质押合同》公证时，应审查是否存在禁止流质约定条款，建议当事人修改完善债权实现程序的约定，一般可约定为，债务人不得履行到期债务时，债权人（质权人）有权在该质押股权拍卖、变卖后的价款中优先受偿，或折价变卖给债权人（质权人），但不影响其他股东依法享有的优先购买权。

（三）公证员应履行的告知义务有哪些？

根据《公证法》第二十七条规定，公证机构受理公证申请后应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，并将告知内容记录存档。承办公证员在办理股权质押合同公证时，笔者认为至少应告知当事人如下几点：

第一，应根据《担保法》第六十三条和《物权法》第二百零八条之规定：告知出质人和质权人，债务人不履行到期，或发生当事人约定的实现债权的情形，债权人有权就该出质的股权转让后的价款或该股权折价款优先受偿。

第二，应根据《担保法》第七十八条第三款的规定，告知以有限责任公司的股权出质的，适用公司股权转让的有关规定，这里应告知二层意思，一是股东将股权出质时，应适用公司法股权转让的有关规定，即《公司法》第七十二条第一款或第二款的内容，即股东向股东以外的人出质股权，应当经其他股东过半数同意，二是如果股权质权实现时，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

第三，应根据《担保法》第七十八条第三款和《物权法》第二百二十六第一款规定，告知质押合同签订后，应将股权出质记载于公司股东名册，且向工商行政管理部门办理出质登记，质权自工商行政部门办理出质登记时设立。

第四，中外合资企业或国有股权设立质押的，应根据《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》和《企业国有资产监督管理暂行条例》的规定，除以上告知内容外，还应告知当事人应向审批机关或国有资产管理部门履行审批手续。

第五，特别要注意的是，按照《公司法》第七十二条第四款之规定，如果公司章程对股权转让另有规定的，从其规定，那承办公证员也应按公司章程的规定，结合《担保法》、《物权法》、《公司法》的相关规定履行好告知义务。

参考文献：

1、《物权法论》主编史尚宪中国政法大学出版社

2、《最新担保法条释义》主编 唐德华人民法院出版社

3、《公司法学》主编赵旭东高军教育出版社

4、《合同法释解与适用》主编 李国光新华出版社

5、《物权法条文理解与适用》主编黄松有人民法院出版社

6、《公证法释义》主编 王胜明 段正坤法律出版社

7、《股权质押制度研究》林建伟著 法律出版社

8、《浅析股权质押设立的条件》 史丽丽著

9、《非上市公司股权质押研究》 赵卫东著

10、《股东名册问题研究》姜丽萍著

11、《当代外国公司》主编 卞耀武法律出版社