张烽

　　法律运行的本质是对权力运行的规定和约束[①]，通常包括立法、执法、司法和守法等几个环节。公证活动是依法行使公证职权的公证机构依照法定程序对有关的民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性进行的证明活动[②]，无疑是属于法律运行活动。目前公证界对于公证活动究竟属于法律运行中的哪一个环节，公证权在法律运行中具有何种意义，似乎尚未取得比较一致的意见。但明确这个问题，对于合理规范公证机构的定位，规范公证活动中各参与方的法律责任具有重要意义。　

　　一、 公证权的基本内涵　

　　根据《现代汉语词典》的解释，“权”有比较相近的“权利”和“权力”两个意思。法理学普遍观点认为，权利是义务的对称，是法律对公民或法人能够作出或不作出一定行为，并要求他人相应作出或不作出一定行为的许可，如人身权，继承权，物权，债权等属于权利；权力是主体根据法律规定，凭借一定的强制手段得以实施的一种支配力和控制力，是职位、职权、责任和服务的内在统一，如审判权，检察权，行政权，立法权等属于权力。　

　　权利与权力是相互联系的，因为权力来源于权利，是为维护权利而存在的，当两者发生根本性矛盾时，权利优位于权力。二者也是的显著区别的，从主体上看，权利的主体是不特定的，而权力的主体是特定的；从内容上看，权利的内容比权力的内容广泛，权利涉及社会生活的方方面面，政治、经济、文化、社会生活，等等，权力的内容是有限的，仅限于特定程序和方式所赋予或获得的事项，且权利往往并不限于法律的规定；从与主体的相关性来看，权利可以放弃，权力不能放弃，放弃权力则可能意味着渎职，而权利，除一些最基本的权利之外，许多权利都是可以转让的。　

　　公证是公证机构为实现公民的权利保障要求，根据自然人、法人或者其他组织的申请依照法定程序，对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。据此可以看出，进行公证活动的是特定的主体即公证机构；公证活动依照法定程序和方式进行；公证机构根据相关主体的申请所进行的公证活动是不能放弃的，放弃即意味着对法律的违反，因而公证权是公证机构所拥有的进行公证活动的一项权力。　

　　二、 公证权与审判权、检察权等司法权的关系　

　　司法，有时又被称为“法的适用”，是司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。[③]司法权当然就是指只有特定机关即司法机关才拥有的此项权力。司法权从本质上看，是一种判断权，是司法机关依照法律原则和法律规则就案件当事人提出的事实问题主张和法律问题主张在是非、曲直、正误、真假等方面所具有的多种可能性之间进行的辨别、选择与断定的权力。司法权与法律运行其他环节相关的立法权、执法权既相互联系又有区别，在法律运行中有着十分重要的意义。　

　　通常所说的审判权、检察权都属于司法权。审判，即是审判机关对案件进行审理并进行判决。检察，即是指国家法律监督机关为了履行法律监督职责而审查一定法律事实的活动。一般认为，我国的司法机关包括审判机关和检察机关，它们构成了我国的司法体系，审判权和检察权构成目前我国司法权的主要内容。我国宪法明确规定：中华人民共和国法院国家的审判机关，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。同时规定，中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人干涉。　

　　公证权，如上所述，是公证机构为实现公民的权利，根据自然人、法人或者其他组织的申请依照法定程序，对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。从本质上看，公证权也是一种判断权，是公证机机构依照法律原则和规则就公证申请人提出的公证请求（从本质上就是一种事实问题主张和法律问题主张）的真实性与合法性进行辨别、选择与断定（表现为作出是否出具公证书的决定）。公证机构的公证活动，同样是一种“法的适用”，是公证机构依照公证职权和公证程序，具体应用法律处理具体公证案件的专门活动。因而从本质上看，公证权是一种司法权。　

　　同为司法权，审判权与公证权主要的区别就在于审判权据以作出判断的前提是原被告之间的事实与法律请求纠纷，而公证权据以作出判断的前提是公证申请人单方面提出的事实与法律请求。检察权与公证权的区别较为显著，大致有两方面。一是检察权虽然为法律适用，但其主要内涵是对全社会遵守刑法、刑事诉讼法的情况进行法律监督（即判断），对审判机关、行政机关及其工作人员遵守法律法规的情况进行法律监督，而公证权的法律适用主要在于对公证申请人的有关主张进行判断。二是检察权具有主动性，是检察机关主动发现案情进行法律适用，而公证权具有被动性，是公证机构根据有关主体的申请而对有关的案情进行法律适用。无论是审判权、检察权和公证权，所进行的都是以有关的事实和法律方面的证据材料的基础，而对法律的适用的行为。　

　　三、 公证权与行政权的关系　

　　行政权，是依照法律规定，组织和管理国内行政、外交等各方面行政事务的权力，是行政机关具有的职权[④]，国家权力的重要组成部分。行政从本质上来说，是有关主体依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动，即是一种执法行为。虽然广义的执法行为包括行政行为和司法行为，都是对法律的实施，但一般所说的执法只包括行政行为。执法是法律运行中的另一重要环节，是法律实施中不可替代的方面。　

　　行政权与公证权的区别是明显的。行政权是为解决有关国家和社会事务的行政管理事项而存在，而公证权是为确认有关的法律事实主张而存在；行政权的行使总体上说具有主动性，需要依职权而启动，而公证权的行使具有被动性，依申请而启动；行政权的行使合法与否由法院判断，受到审判权的制约，公证权的行使合法与否一般不由法院直接判断。　

　　行政权与公证权也是有联系的。二者都是依照法律规定而进行，都在法律运行中处于重要地位；行政权运行中在符合法律规定范围时如有公证权参与，将会加强其可靠性和有效性，而公证权运行过程中，如能得到诸如公安、民政、档案管理等方面的行政权协助，将会增加其取证核实的效率。　

　　四、 公证权与立法权的关系　

　　立法权是立法机关的职权，立法是指特定主体根据相应的职权，依据一定　

　　的程序，运用一定的技术制定、认可和变动法律的活动。[⑤]立法在法律运行中处于基础的地位，对社会秩序的建立起着重要的作用，因为法律的制定和认可，是以社会秩序不断发展为基础和前提，对法律运行的执法、司法和守法提供依据，是一个持续进行的活动。我国没有单一的立法机关，立法权掌握在国家权力机关即全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。　

　　立法权是为解决合理确定社会各成员基本权利义务关系而存在的，通常与政治权力联系在一起，根据社会秩序的发展变化、社会成员的普遍利益需求而启动，对公证权等其他权力有着较强的约束作用；而公证权根据立法权的相关具体规定而开展的有关民事活动方面的证明活动。可以说，公证权的存在形式和具体行使方式，都受到立法权的重大制约。　

　　立法权的行使，决定了公证权的行使范围及方式，决定了公证制度的面貌。公证权在运行过程中所社会秩序产生的有利或不利的效果，又反过来对立法权在相关问题上的行使产生影响。　

　　五、 公证权的法律运行意义　

　　公证权在法律运行中有着重要的作用，是根据立法行为而产生，与行政行为相互联系并相互配合行使的，以公证申请人的事实或法律主张为启动前提并针对其真实性和合法性进行判断的一种司法权。与同为司法权的审判权和检察权不同，公证权处理的是无纠纷为前提的单方提出的事实或法律主张，以当事人提出申请的方式启动。　

　　在当事人运用法律保护自身权益的过程中，客观上有维护其自身法律安全的强烈需要。这种法律安全表现为一是对有关法律事实等既得利益的确认；二是对取得合法利益的法律行为的安全保障，即对包括民事法律行为在内的法律行为本身需要确定并认可；三是对遭受的权益损害行为能够合法地得到制止并得到相应的补偿、赔偿。只有这样才能为经济发展创造一个优良环境，确保公民、法人的合法权益，最终维护公平交易而实现分配正义，保障全社会创造财富的积极性，为经济建设提供良好的社会稳定环境，促进市场交易的有序进行。　

　　从法律实际运行的角度上，对民事活动中以上三个方面的民事主体自身法律安全需要的满足，在法律运行的法的适用环节即司法过程起着至关重要的作用。因为立法机关只是立法并监督法律实施，并不参与具体的法律实施过程；而行政机关所进行的是法律所赋予的行政事务管理事务，平等主体的民事交易活动行政机关并不过多参与，只是负责维护市场交易秩序。在法制健全的前提下，民事主体的权益保护主要在司法过程中得到实现。在司法过程中，审判权对以上三个方面的要求均可得到满足，但其必须以二者有纠纷即有原被告存在为前提[⑥]。而同为司法过程中的公证权则可以在无纠纷的情况下对上述法律安全需要予以有力的保障，因为公证权可以对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明，为维护整个社会的法律安全起到了一个很好的“预防纠纷”，“减少讼争”的作用。　

　　综上所述，公证权在法律运行中的意义在于，为当事人在民事活动中自身的法律安全需要提供无纠纷情况下解决的制度性保障，是法律运行过程的不可缺少的组成部分。　

　　

【注释】
　　
[①] 博登海默认为，法律的基本作用之一仍是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事。参见博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第358页。而与其所称的私人权力（类似本文所指权利）相比，政府权力无疑是主要的约束对象。从这个角度来说，法律运行实质上就是权力运行的规定和约束。

[②]《中华人民共和国公证法》第二条规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”这个表述比较有代表性地描述了公证的主要特点。

[③] 参见张文显《法理学》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第306页。

[④] 关于行政权的解释大同小异，如有认为行政职权与行政权是同一概念，而主要从行政职权进行分析，下定义的（王连昌，马怀德主编《行政法学》，中国政法大学出版社2002年版），也有认为行政是狭义的执法，而主要从执法角度进行分析，下定义的（张文显《法理学》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第306页），但各自定义并无实质上的不同，只是侧重点和角度不同。本文采用通说。

[⑤] 参见：张文显《法理学》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第271页。

[⑥]少数如确认无主财产及公示催告程序等例外，而这些程序从运行上更加符合公证程序的要求：只有单一主体提出事实及法律主张，无纠纷，需要进行法律适用来加以判断并最终给予处理。