近些年，旨在保障交易安全、确保债权实现的担保法律制度，尤其是担保物法律权制度获得迅猛发展，担保物权制度成为了化解市场经济风险和促进市场经济发展的重要一项法律制度，致使担保法尤其是担保物权法也成为民法中最为活跃的一个领域。第十届全国人大第五次会议于２００７年３月１６日通过《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）在已经实行的《担保法》及其若干问题司法解释的内容基础上，对我国的担保物权制度作了较为全面系统的规定，并在具体的法律制度方面作了重大的调整和改进。

一、创设了更为丰富的担保物权类型，使担保物权的结构更加体系化和层次化

在物权法定原则的理念之下，担保物权的种类越多，当事人可以选择的担保手段也就越多，信用的授受也就越容易达成。我国《担保法》规定的担保物权的种类过少，而《物权法》创设了几种新的担保物权类型。如在抵押权制度中，除了传统的动产抵押、不动产抵押、集合抵押等固定抵押外，还规定了浮动抵押，即《物权法》第181条“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”；在质权中还规定了最高额质押，《物权法》第222条“出质人与质权人可以协议设立最高额质权。”，这既有利于促进企业融资，也完善了我国担保物权的体系结构。

二、扩大了担保物权的客体范围

在对抵押物的范围的规定问题上，《物权法》虽然采取了与《担保法》相同的模式，即一方面规定哪些财产可以抵押，另一方面规定哪些财产禁止抵押。但是，《物权法》就抵押财产范围的规定，有三点不同于《担保法》。第一，《物权法》对于可以设定抵押权的动产的范围作出了更为清晰的规定，即“生产设备、原材料、半成品、产品”。第二，《物权法》明确规定了一些正在建造的财产可以设定抵押，即“正在建造的建筑物、船舶、航空器”。第三，《物权法》在对允许抵押的财产作规定时使用的是“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”的表述，而《担保法》的表述却是“依法可以抵押的其他财产”。这种变化的意义非常大，因为设定抵押权是一种民事活动，而在民事活动领域中一个最基本的原则就是“法律没有禁止的就是允许的”。可以认为，《物权法》对抵押权的客体基本上是没有限制的，这为抵押权的适用提供了广阔的空间，也将对未来我国民事立法的发展将产生巨大的影响。

三、担保物权合同与担保物权变动的区分规定

物权法与担保法的重大区别和冲突之一： 原因行为与物权变动的区分原则，这是我国物权法颇具特色的核心规则。

《担保法》第四十一条关于“抵押合同自登记之日起生效”的规定，以及该法第六十四条和第七十六条规定关于“质押合同自交付质物或登记时生效”的规定，混淆了担保物权合同等原因行为与登记、交付等物权变动行为，导致在实践中面临一些尴尬局面。例如，不动产抵押合同签订后，若抵押人违背诚信而拒绝履行抵押的登记义务，则因该抵押权尚未登记而导致抵押合同不能生效，致使债权人无法追究抵押人的违约赔偿责任。为解决该困境，担保法解释第五十六条第二款明确采用原因行为与物权变动的区分原则：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”只能以此规制抵押人的失信行为。 但《 物权法》第十五条明确规定 “当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”同时，该法第十四条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第二十三条规定除法律另外规定，动产物权的变动自交付时发生效力。据此，物权法上的区分原则强调并宣示：合同归合同，变动归变动。物权合同的效力，应受合同法的调整；物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动的效力，则受物权法的规制；原因行为的效力不受物权变动要件的影响。

四、《物权法》与《担保法》及其司法解释对“保证人与物上担保人共同分担责任”之不同规定

人的担保与物的担保之间的关系，自《担保法》实施以来一直是法律界关注的焦点。现行的《担保法》第28条采取了“保证人绝对优待主义”，规定：一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在放弃权利的范围内免除保证责任”。在此种模式下，债权人只能先使担保物权以受偿债权，在不能获得完全清偿时才能就余额部分向保证人主张权利。这种模式造成的结果是如果该主债权项下的担保物权行使难度大，而债权人因有物保存在不能越过物的担保向保证人主张权利时，将明显损害债权人的利益，不符合债权人设定债权担保时的初衷，达不到债权人设定债权担保的目的。 鉴于“保证人绝对优待主义”存在的上述明显缺陷，最高人民法院在《担保法司法解释》（以下称《解释》）第38条对该规则作出了补充的解释，规定：“同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”这一模式赋予了债权人在实现债权时对保证人和第三方物的担保人享有完全的选择权，允许其在债权的追偿过程中根据其合理实现债权的需要选择行使保证债权或担保物权。当然如果担保合同中约定了保证与物保各自的担保范围，则应依约定执行，称“特定条件下平等主义”。但《解释》未对保证人与债务人自己提供的物保并存时如何选择适用问题作明确规定。 基于《担保法》与《解释》在保证人与物保并存时担保责任承担规则的不一致规定，《物权法》对该规则采取了特定条件下保证人绝对优待主义与特定条件下平等主义相结合的模式，规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”，“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”规定中。在此种情形下，《物权法》明确限制了债权人的选择权，弥补了《解释》的不足。另外，值得我们注意的是，如果当事人在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序或者对各自的担保范围及承担担保责任的数额已有约定，应按约定执行。因为这种情形仅涉及当事人间的利益平衡，并不关涉公共利益之维护，理当尊重当事人的意愿。

（文章来源：黄山市恒平公证处 李红）