当今在世人感叹诚信严重缺失、道德渐趋沦丧之时，更多人将目光投向了公证，籍此达到寻求公平、公证之目.的。有人甚至将公证比喻为经济社会中的“防火墙”，提出公证员是诚信的大使，公证书是诚信的法律文书。我国的公证制度在体现自身价值，日趋展现出强大的规范性和约束力的时候，有这样的一个问题在困惑着广大公证从业人员，那就是公证员的执业风险也是与日俱增。一些人为了达到个人目的，提供假证明、假材料、冒名顶替，花样百出，公证员就是练出火眼也是防不胜防，在办证中无时无刻不在受到执业风险的捆扰，普遍认为即使严格按照《公证法》、《公证程序规则》和相关的法律、法规办理公证，风险也只能降低，不能完全避免。一旦一个案件出了事或涉讼，就会使承办公证员在社会公众中或本行业内的综合评价大打折扣，甚至会遭受全面否定，即使综合素质再高，影响也是非常大的。在本文中，将试探讨在公证制度中有无自由裁量权及自由裁量权与公证执业风险防范的关系。
目前，在我国关于自由裁量权有明确定义的仅在高校行政法教材及相关著作中有表述。自由裁量行政行为是指法律仅仅规定行政行为的范围、条件、幅度和种类等，由行政机关根据实际情况决定如何适用法律而作出的行政行为①。在法学界关于自由裁量权是否仅存在于具体的行政行为中，争论较为强烈，更多的法学著作中论及自由裁量权，其行使的主体多指法官，认为法官行使自由裁量权既不是权力行使的边缘，也不是理想法律运行状态的偏离，而是依法行使审判权力的一种形式，无论是认定事实、审查判断证据还是定罪量刑、作出判决，处处需要自由裁量权，法官也总是在自觉或不自觉的行使自由裁量权。美国布莱克法律词典对自由裁量权定义为：在特定情况下依照职权以适当和公正的方式作出行为的权力。但没有指出是在具体行政行为中存在，还是法官所独有，而且资产阶级废除了纠问式诉讼时期的法定证据制度，代之以自由心证制度，法官或陪审员只根据自己的确信来判断证据和认定事实，笔者认为无论自由裁量权是为行政机关所独有，还是法官所特有，还是都不为这两着所独有，但公证制度中自由裁量权是存在的，而且是必须要有的。
一、裁量是指在法律许可的情况下，对作为或不作为以及怎样作为进行选择的权力。裁量有两个层次的选择，一是行为选择，包括作为与不作为，二是在作为的前提下产生的有关幅度、时间、程序上的选择②。就公证裁量而言，是指公证机构在法律许可的范围内，对公证收费的数额、办理公证的时间、以及以何种方式（直接公证或间接公证）办理公证所作的判断③。在《公证判断：公证程序中的重要环节》一文中，刘疆先生提出公证裁量是属于公证判断的一个分类，认为其伴随着公证制度的产生就已经存在，但在我国将其作为一个命题展开研究的时间极短，学界关注不多，并认为首先提出这一课题的是资深公证员黄群先生，并将公证员的判断定义为“是指公证人对于事实和法律，根据经验、理性和良知予以认定、分析、解释以及得出结论的过程和结果。公证判断的过程体现为公证人对申请人提交的证据材料以及对与申请事项相关的法律予以认定、分析和解释，而判断的结果则体现为公证书的出具，具体体现在公证书的证词中。” 笔者认为无论采用法学界通用的自由裁量权的称谓，还是将其特定为公证判断、公证裁量、内心确定，但究其内涵是一致的，只是采用自由裁量权的称谓容易进入上文的争论之中。
二、关于法官为什么要有自由裁量权，理由是法律条文本身是僵化的，普通的法律规范和个案处理之间必然存在一定的距离，因此给法官司法裁判权，就必须给他自由裁量权。给法官适度的自由裁量权，在一定程度上弥补了法律规定僵化的缺陷。公证的宗旨是预防纠纷，减少诉讼，公证文书的最重要效力就是具有证据效力，这种效力是其他证明文书所不具有的。法官定案的依据是建立在对证据采信的基础上的，而经“公证的民事法律行为，有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据”，所以没有“相反证据足以推翻该项公证的情况下”，法官必须对公证处出具的法律文书予以采信。在诉讼实践中，如果法官认为自己需要或应当事人的申请办理与案件有关的证据保全，审判中又采信自己办理保全的证据，必然有自己的判决以自己的证据支持的嫌疑，所以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在《民事诉讼法》及相关司法解释的基础上更具体的体现了“谁主张谁举证”，开篇第一条就规定： 原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。第三条规定人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。否则没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。这些规定明显弱化了审判机关对证据的调查收集的职责。公证处对法律的了解及办理证据保全的优势，必然成为公众的首选，特别是在侵权、履行告知义务等案件中。但在办证中如果公证处没有自由裁量权，不能以最有效、简捷、符合《公证程序规则》的要求出证，而实际上是在行使法官可能要做的工作，法官有自由裁量权，公证员没有，使公证前置审查的标准、程序、手法完全有别于法官，那么公证员就只能是照相机、录音机或录象机，其后果必然是公证书只能以一般证据使用，亲临现场的公证人就将成为一个每次开庭都要当庭作证的职业证人。
四、《公证法》第六条指出公证机构是证明机构，行使的是国家证明权，至于这种证明权是因公证机构诞生了，就天生有了国家证明权，还是受到国家的委托而有了证明权本文不作论述，但在履行国家证明权的职责时《公证法》却为公证员建立了执业过错责任追究制度。如果公证员没有自由裁量权，那么申请人就会说我的材料是“真实、合法、充分”的，申请的公证事项是“真实、合法”的，公证处必须出证。这样的情况下，如果没有如同法院的审判委员会来承担责任，没有了如同法官的错案国家赔偿为后盾，履行国家证明权职责的公证员才真正是一个高风险的行业。即使《公证程序规则》第四十一条规定审批重大、复杂的公证事项，应当在审批前提交公证机构集体讨论。讨论的情况和形成的意见，应当记录归档。但这条规定也无法有如同审判委员会那样的功能，就像郑州“撬门公证”那样，虽然公证业内对该事件各有不同看法，有的公证员或许说我也办理过类似的案件，但出了问题，公证员仍逃不了干系。笔者认为，公证员有自由裁量权就可以在内心对如同郑州“撬门公证”那样的案件进行评判，进行综合风险评估，不符合相关规定或明显有风险，就可要求申请人提供“与申请公证的事项有关的其他材料” ，或依据：“公证人员认为应当提交的其他材料”。实践中公证员也是在自觉或不自觉的这样做的。
五 、自由裁量权在《公证法》、《公证程序规则》中的体现及对风险的防范。（1）受理阶段的体现。《公证程序规则》第十九条规定：符合下列条件的申请，公证机构可以受理。可以受理，就不是必须要受理，这就需要公证员的裁量，觉得达到了真实、合法、充分、无疑义、无风险，就可以受理，否则就可以拒绝受理。（2）审查阶段的体现。在此阶段《公证法》第二十八条、二十九条，《公证程序规则》第二十四条、二十五条、二十六条、二十七条都有体现，如“是否”、“真实、合法、充分”、“疑义”、“完备”、“可以”等。但“真实、合法、充分”、“完备”等要求并没有具体标准，因此公证员就要裁量公证申请是否符合出证要求，，裁量证明材料的效力，是否需要核实，是否委托异地公证处核实，核实方式的选择，或者最终决定不予办理公证或终止公证。（3）出证阶段的体现。表现为以何种方式出证，证明的范围、程度、与角度、证词的表述等。（4）审批阶段的体现。《公证程序规则》第四十一条规定审批重大、复杂的公证事项，应当在审批前提交公证机构集体讨论。讨论的情况和形成的意见，应当记录归档。 “重大、复杂”的标准如何确定，由承办公证员还是公证处负责人来裁量该公证事项“重大、复杂”并提交集体讨论。条文中的“认为”、“”是否、“可以”等非常好的体现了自由裁量权的存在。它是公证员手中的一把利剑。有些学者认为从上面的规定可以看出我国的公证是以当事人的申请为基础的，即“不请不证”，申请了还要按公证处的要求提供充分的材料才可以出证，是坐堂办证，具有浓厚的职权主义色彩，并认为我国现行公证的基本模式是以当事人主义为主的职权式的当事人主义模式。通过以上四个阶段，公证员完全可以凭借这把利剑将“疑义”或风险逐渐化解掉。目前公证制度中没有证据规则，当事人提供的材料虽然在证据能力上可能具有适格性，但证据力过小或过弱的就不具有可采性，即使公证员认为有了足够的证明力，但最终仍有法官来认定。通过上述四个阶段，运用自由裁量权，公证员要形成这样的内心确信，第一该案件已经达到了出证的条件，第二该案件就是涉讼，无论程上还是从实体上都不会败诉，这才是公证制度中自由裁量权价值所在，这才是自由裁量化解风险的关键之处。
最后在公证制度中，一方面自由裁量权必须是受限制的自由裁量权，或曰相对的自由裁量权，它不能超越制定法，也不能超越司法解释，必须深刻的理解《公证法》及其配套法的规定，不能籍此歪曲其涵义，或作一些自圆其说的解释。另一方面，自由裁量权不是战胜一切风险的法宝，它也是一把双刃剑，目前甚至在理论上还没有得到多数人的支持，使用它只是弥补公证制度本身在证据规则上无章可循的不足，对于它要慎用，否则必引火焚身，最重要的仍是加强学习，提高自身的综合素养，按规定办证。
①2001年全国律师资格考试指定用书《行政与行政诉讼法》第25业
②余凌云：《行政自由裁量化》，中国人民公安大学出版社2005年8月第一版，第37页。
③刘疆：《公证判断：公证程序中的重要环节》，《中国公证》2006第9期第20页
（文章来源：合肥市衡正公证处 李先锋）
