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共同遗嘱公证的现状及思考
发布时间:2008-05-23 00:00

摘 要 本文首先对遗嘱及共同遗嘱的概念、特征进行表述,列举出学术界对共同遗嘱的不同观点和理由。分析共同遗嘱是何时生效的,共同遗嘱撤销权的行使及效力问题。提出在现有法律、法规的框架下办理共同遗嘱的困惑,最后提出办理共同遗嘱的心得。

关键词 共同遗嘱 困惑 心得

引言

我国《继承法》运行十多年来,遗产的多元化和继承关系复杂化,使共同遗嘱成为一个重要的法律问题。但立法对此未作明文规定,实务中认定和处理多有分歧,所以迫切需要从理论上阐明,从立法上定位,并为实践操作提供导向。在当前的公证实践中,各公证处对于共同遗嘱的态度各有千秋,甚至大相径庭,导致这样的状况,在于共同遗嘱立法的缺失和理论的不成熟。现在公证处办证依据的就是司法部于2000年7月1日实行的《遗嘱公证细则》第十五条:“两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的,公证处应当引导他们分别设立遗嘱;遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的,共同遗嘱应当明确变更、撤销及生效的条件。”条文简单笼统,且为部门规章,虽权威性、法律效力及作为最终裁定权的法院是否认可值得商榷,但在符合一定条件时,可能会办理成为“证明力最强,证据效力最高○1”的公证遗嘱形式。随着社会的进步,人们多少都有了财产积累,同时法律意识也在增强,许多人都想到了在有生之年以遗嘱的形式来处理自己的身后事务,避免子女们的纠纷。但夫妻双方不可能背着对方独自立下遗嘱,所以共同遗嘱在民间以自书方式出现的最多,效力在所不论,只是由于该群体势力的微弱,这种自书的共同遗嘱无法引起社会的共鸣。共同遗嘱经过公证,即可得到司法的评判,得到国家证明机构的认可。但是对这种可操作性不强,分歧较大的公证事项,各公证处对它的态度是不同的,当前正是由于公证员等法律人的交流和探讨(实际中也只有公证处接触共同遗嘱最多),才使得共同遗嘱在理论上更加成熟。

一、遗嘱、共同遗嘱的概念、特征。

1、遗嘱的概念及特征

遗嘱是自然人生前按照法律的规定处分自己的财产及安排与此有关事务并于死亡后发生法律效力的单方民事行为。遗嘱的法律特征是:(1)、遗嘱是一种单方的法律行为,仅需遗嘱人通过一定的载体单方作出真实、合法的意思表示即可有效成立;(2)、遗嘱是一种处分财产的法律行为,凡不属于处分财产的遗嘱在《继承法》上没有独立意义;(3)、遗嘱虽然在遗嘱人生前所设立,但在遗嘱人死亡时才能发生效力,遗嘱的成立与生效在时间上分离,死亡是遗嘱生效的一种法定条件;(4)、遗嘱是一种不得代理的法律行为,具有严格的人身专属性质;(5)、遗嘱是一种要式法律行为,法律对遗嘱的形式有明确规定,遗嘱人只能按照法律规定的形式制作遗嘱,才能得到法律的确认,产生相应的效力,否则不能发生效力;(6)、遗嘱是可撤销的行为,可依遗嘱人的意思对已订立的遗嘱加以撤销、变更;(7)、遗嘱为终意法律行为,同一遗嘱人订立有数份遗嘱时,应以最后遗嘱即终意遗嘱为准。

2、共同遗嘱的概念及特征

共同遗嘱是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立的一份遗嘱。理论界分为形式意义的共同遗嘱和实质意义的共同遗嘱两大类。本文探讨的是实质意义的共同遗嘱。实质意义的共同遗嘱作为一种特殊的遗嘱。与一般遗嘱相比,具有以下特征:(1) 、从主体上分析,共同遗嘱是两个或两个以上遗嘱人共同的法律行为,共同遗嘱至少有两个主体(实践中多为夫妻双方)的意思表示一致。它是立遗嘱人基于各自的利益和共同的目标而形成的相对应的意思表示一致,确定和追求一个相同的目标,即两个以上的有着同一内容、同一目的并行的意思表示的一致。(2) 、共同遗嘱所处分的财产大多是遗嘱人的共同财产,共同遗嘱人基于婚姻关系或家庭关系长期共同生产、生活,在法律上或事实上形成未经实际分割的共有财产关系,不仅为订立共同遗嘱提供了现实的便利,也是其通过共同遗嘱行使共有财产权的一种方式。(3) 、共同遗嘱生效时间有一定的特殊性,一般遗嘱由遗嘱人单方作出,所以遗嘱人死亡遗嘱即开始生效。共同遗嘱是两个或两个以上的人订立,其死亡时间先后不同,同时死亡的为数不多,因此遗嘱生效时间不能与一般遗嘱一样认定,总体上来说,共同遗嘱人之一死亡,共同遗嘱不发生效力,或者部分发生效力,只有当共同遗嘱人全部死亡时,遗嘱才能全部发生效。或者说,在共同遗嘱人中的一人死亡时,遗嘱中涉及该遗嘱人遗产的内容也就应发生效力,只有在共同遗嘱人全部死亡的情况下,共同遗嘱才能全部生效。因此,对共同遗嘱效力的认定,应当以各个遗嘱人死亡的时间具体确定。但还应注意不同类型的共同遗嘱,其生效的时间又有不同要求。

二、共同遗嘱的现状

1、肯定说,该学说认可共同遗嘱的效力。理由有:

(1)“公正文书所具有的法律上确定的效果,是公证效力的具体体现”○2。所谓公证效力,是指公证作为一项司法制度,它的运行及于调整对象的约束力,或者说运行所能到达的效果。所以,公证制度终极效果在于最大限度地预防纠纷,犹如审判、仲裁制度运行的终极效果在于解决纠纷,而不在乎是以判决书、调解书、裁定书等形式作为。(2)在我国,要考虑具体国情,法律必须为社会服务,理论要服务于实践而不能停留在书面或无休止的争论中。(3)共同遗嘱从根本上否认遗嘱理论的体系,相反它对完善和进一步研究遗嘱理论体系是有帮助的,不能因为它复杂或目前有争议就放弃它,更不能认为目前的一般遗嘱就可以解决所有遗嘱继承问题,共同遗嘱有其自身不可替代的优势,而且无论是理论还是实践都应有前瞻性,如九十年代房改房不可上市交易,许多公证处对房改房的赠与及遗嘱予以限制,又如1988年司法部公证律师司(88)司公字第102号复函申请人以遗嘱的方式将遗产指定归子女个人所有,而不得作为婚后夫妻共同所有财产的遗嘱,属附条件的遗嘱。我国婚姻法(修改前)第十三条虽然规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有”,但是还规定“双方另有约定的除外”。因此该遗嘱在生效时,如遗嘱受益人能够按遗嘱中所附的条件,与其配偶达成协议,即可按遗嘱继承遗产,如达不成协议,就不能按遗嘱继承遗产。言下之意已婚子女是否可以一人继承遗产,要取决于其与配偶的协议能否达成,但今天的婚姻法对此已作明确规定。(4)遗嘱公证的实质是为了证明遗嘱行为本身的真实、合法性,而不是具体内容的真实、合法性。公证人员要审查的是遗嘱人是否具有遗嘱行为能力,遗嘱人的意思表示是否真实,是否是受欺诈、受诱骗、受胁迫的,遗嘱形式是否符合法律的规定,包括按规定签字或按指印,而不是由他人代签,立遗嘱的时间明确,以区别遗嘱先后的效力。法律之所以赋予公证遗嘱最高的效力,最重要的原因是在于公证遗嘱更能保证和体现遗嘱人的真实意思表示以及遗嘱形式的完整性,而不是在于内容的合法与否③。(5)遗嘱人设立遗嘱的目的,是表明自己死亡后对遗产处分的意愿,对遗嘱效力的确认应当贯彻私法自治的原则,只要意思表示真实,内容合法,而不应过分关注其行为的方式。(6)从遗嘱的特征来看,它并没有在遗嘱人主体数量上做任何限定,即法律并没有限定一份遗嘱只能有一个遗嘱人,因此遗嘱人数量的变化并不影响到遗嘱的成立和生效,故共同遗嘱的出现也就成为必然。(7)法律没有禁止共同遗嘱的存在,如申请人符合《公证遗嘱细则》第十七条的规定,即“遗嘱人身份属实,具有完全民事行为能力;遗嘱人意思表示真实;遗嘱人证明或者保证所处分的财产是其个人财产;遗嘱内容不违法法律规定和社会公共利益,内容完备,文字表述准确,签名、制作日期齐全;办证符合规定。”公证处拒绝受理,将与法无据。

2、否定说,理由有:

(1)共同遗嘱与遗嘱自由原则和当事人意思自治原则相违背,它是一种双方的民事法律行为,否定了一方随意予以变更撤销的权力。(2)共同遗嘱属于形式不合法的无效遗嘱,遗嘱的形式不是任意的,而是具有强行法的性质,即使内容合法,但不符合法律规定的形式也不能发生效力。(3)共同遗嘱与一般遗嘱的理论相矛盾,遗嘱是单方法律行为,而共同遗嘱是双方法律行为,它不能直接引用遗嘱规则,除非有其独立的法律依据。(4)共同遗嘱在执行中易发生争议,遗嘱的生效、变更及撤销有许多空白等待填补,关系复杂,给最终的遗嘱继承留下了隐患。

3、限制说,理由有:

(1)该学说认为要从主体上有限制的承认共同遗嘱,即严格限定在承认夫妻共同遗嘱上。(2)从内容上进行限制,认为一个共同遗嘱人死亡后,共同遗嘱只对已死亡的遗嘱人的遗产生效,而活着的遗嘱人则有权保留属于自己的哪部分财产,有权随时变更或撤销所立遗嘱。

学说虽各有不同,但公证处在实践中,依据相关法律法规的规定,统一公证处内部的认识后,在满足一定的条件下,不可能也无法停止对共同遗嘱公证的受理及出证。

三、关于生效及撤销

(一)、 何时生效。公证书最基本的特征是法定证据效力,具有直接性、制衡性、普适性和通用性,“除非有相反证据足以推翻该项公证的除外”,这也是2006年3月1日施行的《公证法》对公证文书法定效力所作的明确定论。遗嘱是死因行为,共同遗嘱由于其在主体上至少是二人,这就意味着多数情况下,遗嘱存在着先后死亡的时间问题,这直接导致共同遗嘱在生效时间的复杂性。共同遗嘱依据遗嘱的不同内容大致有以下几点:1、对于相互指定对方为自己的遗产继承人的夫妻共同遗嘱的生效时间,自任何一方死亡时即生效,死亡方的意思表示生效,生存方的意思表示失效;2、共同指定第三人为遗产的继承人的共同遗嘱,仅在共同遗嘱人都死亡后,共同遗嘱才发生效力。3、相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死亡者将遗产留给某第三人的共同遗嘱,一方死亡仅致使遗嘱部分生效,双方都死亡时方全部生效,但公证书是自审批人签发之日生效的。

(二)、撤销权的行使及效力分析 1、相互指定对方为自己的遗产继承人的夫妻共同遗嘱,撤销权不存在问题,一方死亡则其遗嘱发生效力而生存方的遗嘱失效。2、共同指定第三人为遗产的继承人的共同遗嘱,直接发生先死方的个人财产有第三人继承的法律效力,生存方随时可以就自己的财产变更或撤销其在共同遗嘱中的意思表示。3、相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给第三人的共同遗嘱,生存方仅可就共同遗嘱所指定的财产中自己个人的财产实行变更处分,而死亡方在共同遗嘱中的自有财产直接有第三人继承,不能由生存方先继承。4、相互以对方的遗嘱内容为条件的共同遗嘱,在一方的遗嘱内容已执行的情况下,另一方的撤销权将受到限制,根据公平原则,生存方必须支付等值的对价后方可行使变更或撤回权。

四、思考

(一)、困惑

(1)、《民法通则》第137条规定:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。但是,从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,不人民法院可以延长诉讼期间。”在共同遗嘱人中一人死亡后,若一直不发生继承,而此财产一直在其他共有遗嘱人的控制之下,经过20年后,该遗嘱继承人是不是已无权对该部分本应由其继承的财产主张法律上的保护呢?他是不是已丧失了诉讼中的胜诉权?他是不是已丧失对该部分遗产的继承权?该部分财产的所有权是否已归于实际控制的尚生存的共同遗嘱人的所有?尚生存的共同遗嘱人是否可任意更改此财产的遗嘱内容?以上问题,我国的《民法通则》、《继承法》中均没有规定,其他法律中也无此方面的规定,而这些问题实际生活中普遍存在,在处理此类问题时,举步维艰,束手无策。

(2)、作为遗嘱,它的一个重要特征就是在遗嘱人生前要保密的,遗嘱人死亡时方公示,遗嘱人生存期间,其遗嘱仅仅只有遗嘱人本人及遗嘱人允许的他人和有关遗嘱证明部门知晓外,其他任何人均不知,也无权知晓,而知晓者也负有对遗嘱保密的义务。在共同遗嘱中,共同遗嘱人中一人死亡后,按照遗嘱的特性和法律对于遗嘱的规定,此时该遗嘱是要公示的,并且要开始对该遗嘱人的遗嘱内容进行执行。而遗嘱公示,应是整体的公示,不能是节选式的公示,这就意昧着整个共同遗嘱内容都将公示,这样一来,势必将不可避免地附带出还生存的共同遗嘱的人意愿,这是不是侵害了仍然生存的共同遗嘱人要求遗嘱保密的意愿?是不是违背了遗嘱的保密性的原则?这种公示行为会不会对尚健在的共同遗嘱人今后的生活产生一些负面影响?如若尚健在的共同遗嘱人要求对其所立遗嘱在生存期间不予公示时,对该遗嘱能否公示?此种遗嘱在执行时也常常陷于两难的境地。

(3)、对于遗嘱中不是共有的财产,遗嘱人可依据自己的意愿变更,此行为并不侵害到其他人的利益。对于共有财产,若共同遗嘱人互相指定由对方继承,在一方先行死亡后,其财产即由尚生存的一方遗嘱人继承享有,我们可以将此类共同遗嘱看作是两份特定单份遗嘱的合体形式,所以此种遗嘱在成立方面和日后的遗嘱执行方面也不存在任何问题。但在共同遗嘱人在遗嘱中指定由特定的其他人继承遗产的情况下,若共同遗嘱人若改变共同遗嘱,尤其是改变遗嘱继承人的行为是不是违背了已死亡共同遗嘱人的意愿?共同所有权人共立的对共同所有物的遗嘱,它是不是隐含着在共同遗嘱人之间有一协议性约定在里面?它的遗嘱继承人的确定是不是所有共同遗嘱人协商确定的?依据协议的特性,单方是不允许擅自更改协议内容的,否则就是一种违约行为,因此我们就可以得出尚生存的遗嘱人不能单方面更改共同遗嘱人的意愿,并很明显地违背了已死亡共同遗嘱人意愿,违背了原有共同遗嘱人协商而共同达成一致的意愿。但遗嘱的确又不同于协议,我们从遗嘱表面及语言的描述中是很难看到明显的协议性质,因此很难确定共同遗嘱中对共有财产的处分是共同遗嘱人协议确定还是他们意愿的竞合

(二)、心得

1共同遗嘱人之一死亡后,如果其他遗嘱人变更遗嘱,公证机构对变更遗嘱再次予以公证,势必造成两份内容不同的遗嘱公证书,不但容易造成混乱,而且不易执行,这无疑是有背于公证的本质与目的,并严重损害公证形象,损害公证文书的严肃性。此外,公证遗嘱不仅仅是为了证明遗嘱是真实的、有效的、合法的,更重要的是到期顺利实现遗嘱继承事宜。而共同遗嘱的特殊性,致使共同遗嘱往往不利于执行,这就有违遗嘱人立遗嘱的目的,有违遗嘱人的愿望。如果对此类遗嘱进行公证,很难保证遗嘱的执行,达不到公证的目的,不但违背了公证的宗旨,而且丧失了公证的威严,同时也违背了遗嘱,所以在办接待共同遗嘱时,首先引导他们分别立遗嘱,如坚持立共同遗嘱再引导他们在遗嘱中作“一方去世后,在世一方可以撤销、变更与其本人财产有关的遗嘱内容”,如此,共同遗嘱可以出证,日后,在世一方无论作出撤销、变更或不撤销、不变更,遗嘱都不会出现争议,增加了可操作性。

2、严格限定只有夫妻双方才可立共同遗嘱(实际工作中,笔者没有接待过非夫妻双方申办共同遗嘱的情况)。

3、“公证遗嘱采用打印形式”(《公证遗嘱细则》第十八条)遗嘱人对遗嘱原稿核对后,应当在打印的公证遗嘱上签名。………不会签名或者签名有困难的,可以盖章方式代替………不能签字又无印章的,应当按手印。笔者认为,在实践中,如当事人会写字,公证处最好要求当事人将遗嘱手写一份,再予以签名;如不会写字,最好按手印,并提取全部的指纹留档。盖章可辅助使用,一个人的私章可以有多枚,私章的使用又无备案制度,可变性较大,甚至有的私章不为人知,所以尽量不予采用。

4、根据现有的法律、司法解释和共同遗嘱的特点,笔者建议下列事由作为特定情形写入打印的共同遗嘱中,当特定情形出现时,生存方可变更、撤销遗嘱或进行与遗嘱内容相违背的财产处分。第一、后死一方失去所有的生活来源,除遗嘱涉及的财产外。第二、出现了依靠后死一方生活又无生活来源的人。第三、先死一方留下债务或税款需及时清结,而又没有其他财产可以完全偿还的。第四、出现了缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人,而设立共同遗嘱时又将财产全部处分的情形。第五、共同遗嘱指定的继承人丧失继承权。第六、共同遗嘱指定的继承人、受遗赠人先于共同遗嘱人之一死亡的。第七、双方可约定变更、撤消共同遗嘱的特定事由,但法律强制性规定和约定的特定事由不可能实现的除外。

5、呼吁立法机关加快立法步伐。关于共同遗嘱的问题已不是公证行业所能解决了的,公证界可以使这一问题的理论得到提升,引起立法者的思考,引起他们的关注。而往往法院的判决,或者多份判决更能促使更多人的关注。笔者盼望共同遗嘱能够在相关法律中得到体现,哪怕最高人民法院一个更加明确的司法解释,也会使该公证事项得到最终的定论,要么可以办理公证,要么不可以,而不是由法院对某公证处的公证书作出错证的判决后,以负面的影响力来促使共同遗嘱公证地位的确立。

参考文献

1、2001年全国律师资格考试指定用书《民法》李仁玉主编 第283页21-22行

2、 [日]松冈义正著:《民事证据》,张知本译,中国政法大学出版社2004年7月版,240页。

3、《中国公证》,2004年第9期 《遗嘱公证需要审查遗嘱的内容吗》吉松祥著 第45页右三十三行。

(文章来源:合肥市衡正公证处 李先锋)