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从律师业务的拓展看公证
发布时间:2008-05-23 00:00

一、引子

二○○七年二月二十五日《合肥晚报》第七版登载了名为《“律师证婚”悄现省城》的文章,该文章说现在省城有人结婚时请专职律师到婚礼上做证婚人。正如该文所说,证婚的本意应该是证明婚姻关系的真实性、合法性,应当说明男女双方是否符合婚姻法规定的结婚条件,是否自愿结婚,是否办理了结婚登记等内容。从我们公证工作常识来看,以上所证明的与公证证明所要证明的何其相似?公证是否可以从“证婚证明”中开拓证源?

二、公证业务范围拓展的局限性

(一)公证的服务深度限制了公证业务范围的拓展。公证部门在办理公证时习惯于按部就班的操作,对新生事物的接纳及吸收的速度较慢,在办证过程中习惯于办理那些平时经常接触并办理过的公证项目,而在遇到新的公证业务时显得不知所措。即使在办理一些普通的公证业务时也只是按程序式的办理,走一趟程序,把公证书做好送达给当事人就结束了,不能为当事人提供更多的服务。笔者认为,律师之所以在许多法律事务上走在公证的前面,在对当事人的服务深度方面是一条重要原因。公证能否学习一下其他服务行业,在证前、证中、证后做好更多的服务?尤其是在出证送达以后能否加以更多的关注?在这一方面西方一些国家的公证事务所就做的比较好。如法国公证事务所为了有效地预防纠纷,法国公证人日益认识到提前介入当事人法律事务的必要性,他们积极为当事人代办有关纳税、登记等法律事务,参与商业谈判,提供法律咨询、制作各种法律文书,以及担任法律顾问等。在我们看来这些事务基本上都属于律师的业务范围,公证也能做吗?①在法国,公证人的职责不仅是证明或确认法律行为或法律事实的真实性,更主要的是要引导当事人按照法律办事。

(二)公证机构的定性限制了公证业务范围的拓展。我国的公证部门在改制之前从属于司法行政机关,具有一定的行政性质,业务范围的拓展及相关管理均依靠上级单位,期望法定公证事项越多越好,所以对公证新业务的拓展力度也有限。在《中华人民共和国公证法》(以下简称《公证法》)颁布实施后,给公证机构的定性②是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。规定“不以营利为目的”和“独立承担民事责任”的出发点主要是考虑公证的公益性,这就是说公证人的法律服务承担着很多的社会责任,也会容易产生很多执业风险,也就导致了有些公证人不愿去“节外生枝”,对一些法律没有具体规定的陌生事项还是“多一事不如少一事”,因此一些可以办理的公证事项也一律不办。③但《公证法》设置此规定不是去限制公证业务的发展或不允许公证收费,而是让公证行为更加规范,更好地去为社会公众提供高效的法律服务,公证收费也主要是在于补充相应的付出,所以不能因为开拓新业务产生的风险而固步自封。

三、公证证婚的社会需求性和现实意义

(一)公证证婚的社会需求性。证婚在世界各地均有存在,但在证婚人的选择上却有不同,西方有些国家是以神父来作为证婚人,香港早些时候就实行了律师证婚,我国大陆地区主要是以双方的单位领导或亲朋好友来作为证婚人。但是正如上述报纸中所报道,我们所参加的或遇到的婚礼中证婚人所致证婚词基本上都成为对新郎或新娘的夸奖或恭维,与证婚所要证明的内容有比较大的出入。在现代年轻人超前的思维模式和日新月异的时代变迁下,公证证婚可谓适时而生,既适应时代的潮流,又满足了社会的需求。

(二)公证证婚的现实意义。

(1)中国的历史习俗在民间流传悠久,尤其是在广大的农村地区,在对结婚的认识上许多地方是以是否举行结婚典礼来判断,而对是否进行了法定登记并不在意,由此也可能会产生相当大的隐患。因为男女双方在举行结婚典礼后就以夫妻名义共同生活,并产生了相应的权利义务关系,但我国自一九九四年二月就已不承认事实婚姻,在未进行法定登记的情况下以夫妻名义共同生活只能算是非法同居。若以后男女双方感情不和却不能以离婚的形式来解除关系,在此期间产生的债权、债务以及所生子女等问题也很难得到好的解决;再有农村所盛行的“亲上家亲”即表兄妹、堂兄妹之间的婚姻关系以及未达法定婚龄等未经法定登记所产生的婚姻关系也大量存在,同样有着很大的后患。在公证介入的情况下,通过严格的审查、必要的监督等可以很大程度上避免上述情况的发生。稳定当事人的夫妻关系,预防由此产生的社会纠纷,具有较好的现实意义。

(2)在我国大陆地区男女双方经过法定结婚登记就已具有法律意义上的夫妻关系,其举行结婚典礼的主要目的是对社会及亲朋好友的一种公示,宣告二人结为夫妻。如果在典礼现场引入公证机制,通过公证人现场宣读公证词,宣告二人结为夫妻。因公证书所具有的严肃性使其公示意义更为深远,在对双方夫妻关系的维护和保障方面也具有重要的影响。我国台湾地区有许多人在结婚时直接到公证部门在公证人的主持下办理登记,对证明其婚姻关系的合法性和真实性均具有良好的现实意义和社会效果。

四、公证证婚的可行性

(一)从法理上来探讨其可行性。在进行证婚是否可以公证的探讨中,许多人认为不可以进行公证的理由是,第一:公证的业务范围内没有对此有具体的规定;第二:结婚方面属于民政部门主管的事务,公证不宜“插手”。但笔者认为,首先,《公证法》第十一条公证机构可以办理的公证事项第一款第六项规定有“婚姻状况、亲属关系、收养关系”,证婚可以归属于“婚姻状况”证明。比如我们可以对未婚声明、夫妻关系等予以证明,未婚声明原本应归纳于声明类公证,虽然未婚声明公证不对其婚姻状况作实质性证明,但其公信力也广为认可。其次,在第一款第十一项写明“自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项”可以办理公证。④这一条款属于一个兜底条款,即对前面条款未能穷尽列举的公证机构可以办理的事项的概括性规定,对于这些公证申请事项,自然人、法人或者其他组织自愿申请办理公证的,只要符合真实合法原则,公证机构都可以办理。再者,我们对照一下公证的受理条件⑤(1)申请人与申请公证事项有利害关系。(2)申请人之间对申请公证的事项无争议。(3)申请公证的事项符合《公证法》第二十五条的规定和该公证机构在其执业区域内可以受理公证业务范围。由此可以看出,证婚符合公证的受理条件,且不违反相关法律法规的规定。那是否违反社会公序良俗和社会公德呢?显然也没有。所以,证婚也可以纳入公证的业务范围。对于第二条反对意见,笔者认为证婚公证不违反《中华人民共和国婚姻法》关于结婚法定登记的规定。首先证婚公证的前提条件是已经经过民政部门的法定登记;其次,证婚公证主要是针对结婚典礼现场的证婚仪式,而不是主要针对其婚姻关系登记的合法性。证婚不属于民政部门主管的事务,所以,证婚公证与民政部门的结婚登记证明并不冲突,因为其证明的主要对象不同,所以证婚公证也并不是多此一举。

(二)从现实上来探讨其可行性。证婚在我国由来已久,潜在的业务量众多。每年结婚登记者何止成千上万,而按照中国民间的传统习俗,许多地方都以是否举行结婚典礼来判断是否成婚,而证婚正是结婚典礼上的重要一环,证婚,即本文所指公证证明的对象,其主要内容恰恰就是证明婚姻关系的真实性、合法性,说明男女双方是否符合婚姻法规定的结婚条件,是否自愿结婚以及是否办理了结婚登记等。就此来看,公证证婚既符合了公证的证明对象,又满足了现实生活的需要。

五、公证证明比律师证明的优越性

(一)公证的效力之一就是“证据效力”。《公证法》第三十六条规定,经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。法律规定了公证书具有较高的证明效力,也会直接减少其他人对于公证当事人以及申办公证事项的各种疑虑,相对于律师证明而言更具有可信性。

(二)公证机构的性质本身所具有的优越性。公证机构是证明机构,⑥公证证明区别于其他证明形式之处在于公证证明是特定的主体通过特定的程序对特定的事项进行证明并产生特定效力的证明活动。笔者在对此说明的理解认为,其优越性主要体现在“特定的主体”和“特定效力”方面:⑴公证机构为国家授权的证明机构,相对于律师的“私人证明”,其所具有的中立性和公信力要更深入人心。⑵公证书是具有司法文书的性质,而其他书证是不具有这一性质的;公证从其受理审查到出证程序上都有严格的法定要求,所出具的公证书不论从形式上还是从证词表述上都更规范、更严谨。

六、办理证婚公证应注意的事项

(一)当事人应先办理结婚登记;(二)当事人应亲自申请办理公证,不能委托办理;(三)应审查男女双方是否符合婚姻法规定的结婚条件;(四)应审查男女双方是否自愿结婚;(五)制作详细的谈话笔录和告知项目;(六)应在结婚典礼现场宣读证词;(七)证词内容应包括该婚姻关系是否办理了结婚登记及其真实性、合法性,说明男女双方是否符合婚姻法规定的结婚条件,是否自愿结婚。

①. 江晓亮等著《公证实务指南》(中国社会科学出版社1994年版)P442.

②.《中华人民共和国公证法》第六条.

③. 王胜明、段正坤《中华人民共和国公证法》释义P137.

④. 同③P38.

⑤.《2006年全国公证岗位培训大纲》P126.

⑥. 同③P24.

(文章来源:合肥市衡正公证处 陶友林 杨艳艳)