摘要：以目前《公证法》及《公证程序规则》的相关规定而言，公证机构目前可以从事的公证事项和法律事项涵盖了中小企业并购买所需法律服务的所有内容，对于上述法律服务内容以公证证明方式和公证法律服务方式介入的选择上可以视情况而定。
关键字：非上市企业并购 原因 可行性
在外向型经济的导向下，使中小企业蓬勃发展。尤其位于“长三角”地区的绍兴地区，中小企业在整个经济中的比例日显突出。中小企业长期面临的融资难、法人治理结构尚未完善、规模化效应不明显、竞争力偏弱等问题困扰。尤其在西方宏观经济衰退的外贸环境下，部分企业受汇率、国家退税政策及国外技术、贸易壁垒等影响导致成本升高、利润摊薄，甚至难以维持正常产能。同时在国家倡导节能减排进行产业政策调整的背景下，可以预见在近几年来会出现一轮中小企业并购的热潮。在此条件下，公证行业应当立足自身优势与不足未雨绸缪，针对中小企业并购及资本运作进行深入研究，寻找可行性方案和操作模式，以探索新的服务对象和服务领域。笔者将在本文提出针对公证介入非上市中小企业的并购的原因及可行性作抛砖引玉探讨，供同行指正。
一、 公证介入非上市中小企业并购的原因
公证机构以公证法律服务介入中小企业并购，有社会现实需求方面的因素，亦有公证行业深化发展改变公证固有的社会定位方面的原因。
（一）企业介入非上市中小企业并购的现状分析
企业并购主要包括企业的合并和收购。按所涉及的公司法律性质划分，可以分为股份有限公司并购和有限责任公司公司并购。而根据企业是否在证券交易所挂牌交易，可以分为上市公司的并购和非上市公司的并购。对上市公司的并购，“中国的证券市场师从香港，受英美法影响很大。证监会要求公司上市的各种材料均由律师出具法律意见书。”[①]同时证监会下发了《关于加强律师从事证券法律业务管理的通知》和《关于规范上市公司重大购买或者出售资产行为的通知》使公证介入上市公司并购的可能性很小，因为中国证监会对公司法律事务完全依赖律师，证券律师属于证监会管理。而对于非上市的公司并购，证监会的规定不适用，因此公证机构介入存在理论上和现实上可操作性。尤其以绍兴地区实际来看，中小企业偏多，形成了纺织、印染、化工、服装等分工细化的产业链条，在产业链条完善的同时，行业发展必然产生资源整合的内在需求，这种内在需求一旦转化成企业之间并购与重组的形式，会给公证法律服务带来突破的契机。
（二）公证机构重新定位、拓宽公证生存空间的现实需求
公证机构虽然依据《公证法》的规定，定位为法定证明机构，依法行使的是“证明权”。但公证法第十一条却也留有空间，可以办理公证法律事务。以公证机构目前的发展现状来看，产生了每出台一部法律法规导致公证服务领域被“蚕食”的现象，其直接后果是，由于公证服务领域的进一步被压缩，公证社会作用表现的更不明显，导致公证行业在法律服务行业中生存空间日渐狭窄，甚至部分学者在《物权法》立法时直接质疑公证机构的社会作用与价值。而作为公证从业人员以自身角度而言，觉得公证社会作用很大，但如何以社会承认的形式表现出来，必须以公证业务实践和专业化的法律服务来获得社会的认可。
具体将法定“证明权”的运用形式结合公证法律事务并融入中小企业并购的事务中，取决于内、外两个因素。
1.外在因素
中小企业并购从业务是否涉诉来看，属于非诉业务。既然是非诉业务，其从事的主体是法律服务机构。公证处不仅是证明机构，亦是法律服务机构。从目前来看，律师从事此类非诉业务为传统角色，因此公证从事此类业务必然会存在与律师竞争的客观现实冲突。随着中国法治进程的推动和发展，律师作为法律专业人员的社会定位已为社会所认可，公证机构尚未达到。其原因是多方面的，历史体制的原因、从业人员法律素养、社会消费心理、法律规范等多个因素导致。但社会是向前发展的，如何使公证社会定位适应社会需求并达到公证机构的理想定位，取决于公证从业人员不断的努力与探索，也要有在法律规范框架内打破固有思维，寻找突破点的胆量和魄力。当然也要有企业并购时公证参与的机会，这种外在机会与公证处内在因素是相联系的，但需要有发现机会的嗅觉。在外在因素尚不具备时需要从内在因素抓起。
2.内在因素
“工欲善其事，必先利其器”。公证机构介入中小企业并购业务的关键不是是否有企业并购参与的机会，而是是否有真正把握机会的能力，这受制于公证理念、公证人员知识结构、公证人员法律专业服务能力三个层面。
（1）培养公证从业人员开放性的法律服务理念。公证机构受历史体制的影响，行政性色彩很浓。公证处工作脱胎于行政管理，是行政审批模式。[②]因此公证员在进行思维判断时不自觉的会产生以行政者自居的角色，而这种倾向的直接导致了公证从业人员忽略了自身为法律服务专业技术人员的角色，产生了被动、封闭的习惯，而局限于证明职能。而更新这些旧有理念的方法就是公证从业人员以主动开放的理念去寻找市场服务机会。根据《公证程序规则》的规定，公证程序以公证申请人的主动申请而启动，但这只是针对公证事项而言，而对于公证法律事务却不受此限制，因此应该具备敏锐的市场嗅觉，积极寻找公司法律事务的机会，主动接洽灵活多样的方式前期介入，具备市场开发与挖掘的能力，是公证从业人员应具备的素养。
（2）公证从业人员构造法律、财务、市场营销的复合性知识结构
西方有句法谚，即“法律不在于逻辑，而在于经验”。公证从业人员几乎均系法律专业毕业，具备广泛的法律知识积累。在日常公证业务实践当中与律师相比，一方面在接触和运用法律、法规的深度而言，较为浅显；另一方面在处理日常民商事法律问题时，更注重程序法，面临的民商事案件较为简单。在专业法律层面而言，公证从业人员面临疑难法律问题进行法律判断和就法律事实的判断进行思维锤炼的机会较少，导致了公证从业人员在法律专业化程度上与律师相对而言稍弱，这是客观事实。而且中小企业并购不仅涉及法律层面的问题，虽然公证以法律服务介入，但熟悉资本运作流程与规则，设计并购方案却需要更多的财务和金融专业知识结合法律判断的综合运用。同时公证在介入这中小企业并购法律服务领域与律师竞争分割市场份额属于起步稍晚，必然需要一定的营销技巧与经验。因此，公证从业人员在在拓展这一服务领域时必然要从法律专业知识深度、金融财会知识和市场营销知识储备上狠下工夫。
（3）公证从业人员以成功案例结合公证实际培养法律专业服务能力。以目前公证业务实际来看，从涉及的客户对象而言，主要集中在涉及自然人的传统民事领域居多，在涉及企业法人的商事领域的公证业务和法律服务时，主要涉及公证事项的证明业务，涉及层次也局限于个别环节，如法人代表授权书、公司资质、开标现场监督公证等涉及法律法规简单、程序性事项较多的浅层次证明。真正涉及整体项目的法律咨询、建议、法律运用机会较少，这对深化公证人员专业服务能力不利。因为能力来源于法律运用实践，在直接经验缺乏的情况下，必然要通过间接经验来弥补，因此仔细研究上市公司并购成功案例，提出针对性的解决方案比照律师的操作性方案，收益颇多。
二、公证介入中小企业并购的可行性分析
公证作为法律服务机构介入中小企业并购的可行性，必然要结合律师目前已经进行的操作模式进行分析，了解其目前在企业并购中的法律服务内容并作一一比较，判断其对于公证的在法律与实践层面上的可操作性。
（一）中小企业并购中的法律服务内容
总的来说，目前律师在企业并购中的法律服务包括以下内容：1.对标的企业进行尽职调查，在此基础上对标的企业的产权界定、资产处置提出相关法律意见。调查范围包括但不限于：公司概况、公司经营、动产、不动产、债权债务、劳动关系、知识产权、诉讼、仲裁法律程序及其他事项。2.从实体和程序的不同角度对交易方案和设计和具体操作把关，确保其遵循国家法律法规和政策。3.依法设计兼顾国家、经营者团队、普通职工、投资者各方利益的总体交易方案。4.设计融资方案，协助安排融资事务。5.指导企业对交易方案的操作实施，协调交易各方并协助处理交易操作中的各种法律问题。6.应客户的要求，列席与交易相关的会议，包括股东会、董事会、监事会、职工代表大会等。并根据工作需要，出具会议表决程序是否符合法律规定的法律意见书。7.指导客户设计债权债务处置方案，起草债务人的承诺书、债权债务转移合同，为债权债务的继受提供法律咨询。8.指导客户设计职工安置方案，对职工身份置换与安置、劳动关系变化等问题提供法律意见方案。9.对标的企业的无形资产的处置，包括知识产权、商誉、商标、土地使用权等，提供法律意见方案。10.对清产核资、财务审计、资产评估的结论，从律师的角度提出专项法律意见。11.协助客户挑选战略投资者与投资者进行协商谈判，协助起草投资协议、企业产权转让合同等。12.为客户在产权交易过程中的相关的上报审批、登记事项提供法律咨询服务。13.指导客户对标的企业的注销、变更操作或设立新企业的操作，为新企业制定公司章程和构建法人治理结构的文件。14.在产权交易工作基本完成后，出具综合的法律意见书。15.协助客户处理与产权交易相关的其他法律问题以及与第三方产生争议的解决。[③]
（二）公证介入合法性分析
针对上述在企业并购中的法律服务内容，总的概括与归纳包括以下内容：尽职调查相关资产的权属情况、设计并代书起草相关交易方案和相关法律文件（包括总的交易方案、融资方案、职工安置方案、债权债务处置方案、公司章程、转让合同等）、列席相关会议、法律咨询并提示相关法律风险、出具法律意见书等。
而以目前《公证法》及《公证程序规则》的相关规定而言，公证机构目前可以从事的公证事项和法律事项涵盖了上述所有内容，对于上述法律服务内容以公证证明方式和公证法律服务方式介入的选择上可以视情况而定。如尽职调查相关资产的权属情况，即公司并购法律服务的第1项，此为公司并购的前提条件和关键步骤，其价值的评定必然要通过资产评估机构完成。而以公证机构的角度来看即证明企业资产状况真实性，从法律层面上调查核实其权利瑕疵，是否具有完全的处分权限；而第2、3、4、5、7、11、、13项等法律服务内容系《公证法》里涉及的代书法律事项；而第8、9、10、12、14、15项法律服务内容以《公证法》来看涉及公证法律咨询；第6项涉及证明公司股东大会已经是我们目前在公证实践中已经介入的内容。
（三）公证介入的优势
公证机构介入中小企业并购由于自身特点的影响，与律师相比具有某种程度上优势。
1、传统的客观中立性印象影响
在涉及民商法律领域的一个重要原则，即公平原则。而公平是相对而言的，没有绝对的公平。而市场交易主体在利益博弈中从经济学上看都在追寻成本最小化、收益最大化的目标，而只有交易主体各方之间自愿达到一个平衡点状态的情况下，交易才能达成，这时对各方而言是相对公平的。而公证多年在社会中的定位是居中保持客观中立，这一社会影响在某种程度上，就中小企业资本并购过程中，对并购参与各方而言，与其达成目标的条件而言，存在一定内在契合性。这是律师介入所不具备的。
2、公证证据效力高与公信力的优势
作为在中小企业并购过程中必然会产生各种文书，在符合条件的情况下，对此予以公证，以留存相关证据，以备诉讼之需。在此条件下，所形成的相关证据具有证明力上的优先性。同时由于公证的历史体制影响，其存在的公信力在一定程度上，促使各方对其诚信度认知较高，容易获得各方信赖，以便协调各方，促成交易。
三、公证机构介入中小企业应注意的问题
（一）公证机构要理顺参与中小企业并购涉及各方主体的关系
在一个中小企业并购过程中涉及的事务纷繁复杂，但依据参与主体的不同，主要可以分为以下几类：一是并购合同涉及交易双方的关系；二是公证作为法律服务机构和资产评估机构、会计师事务所和产权经纪同并购出让方与并购受让方的关系；三是公证与资产评估机构、会计师事务所的关系；四是涉及到并购主体与登记部门和审批部门及税务部门的关系。在这三类关系中，公证机构所涉及的第二类关系和第四类关系尤为重要，即公证机构与并购出让方或者受让方之间不是公证事项里所涉及的申请人与法定证明机构的关系，而是委托代理关系，这点直接关系到公证角色定位的问题，即法律服务机构的定位。而涉及到的登记部门与审批部门及税务部门的一些规定直接关系到并购协议的生效。因此公证机构在提供法律服务时，要充分预见到变更登记的工商部门的相关政策规定和涉及到国有资产和集体资产时的国有管理部门的政策规定。以及采取不同的并购方案所涉及的税费问题。
（二）公证机构要熟悉中小企业并购的流程及职能
中小企业并购的全过程可以分为收购预备阶段、尽职调查阶段、意向达成阶段、并购执行阶段。在每一个阶段，公证以相应的法律服务，为当事人规避法律风险、并购项目的顺利进行提供保障。例如在对目标公司的尽职调查阶段，应就收购方拟收购的目标公司进行深入调查，核实预备阶段获取的相关信息，以备收购方在信息充分的情况下做出收购决策。在收购双方达成收购意向阶段，应在信息收集和调查的基础上，向委托人提示收购的法律风险并提出风险防范措施，必要时出具法律意见书，并为委托人起草或审查收购意向书和相关保障条款（包括排他协商条款、提供资料及信息条款、不公开条款、锁定条款、费用分摊条款）及附加条款（如终止条款、保密条款）。
（浙江省绍兴市国信公证处 文松卉）
[参考文献]
1.张杰斌、陈鸣、周莹编著《企业产权交易法律实务》，法律出版社
2.关景欣著《公司并购重组操作实务》，法律出版社
3.中国公证员协会编《“公证与经济发展”国际研讨会论文集》，法律出版社
4.李雨龙著《企业产权改革法律实务》，法律出版社
5．关景欣著《中国中小企业板上市融资操作实务》，法律出版社。
