引言

人类自进入高科技时代，证据的形式产生了翻天覆地的变化，这很大程度上源于证据的载体正变得多种多样。现在，手机作为人类除了衣服、眼镜、钥匙外最必不可少的携带物，其使用律之高及私密性可见一斑。正是由于以上两个特性，手机作为一款有存储信息能力的载体不可避免地成为了证据的载体。现阶段在公证领域，手机证据保全可以分为两种，一种是短信证据保全，另一类是录音电话保全。下文将从手机证据保全主体的适格和保全内容真实性两方面对手机证据保全中产生的问题进行分析。

一、主体适格问题：

申请手机证据保全公证的申请人必须要合法拥有手机，即要证明是手机及sim卡的合法所有人。我们可以通过查询购机发票或是与移动或联通公司签订的入网协议来确定手机和sim卡的所有人。这里会遇到一个问题，即《公证法》中以当事人作为提起公证的申请人，那么除了当事人之外其他关系人是否可以申请公证。有这么一个真实的案例：即一位妻子将丈夫手机拿到公证处要求公证处对丈夫手机中与情人的暧昧短信进行保全证据，公证处能否受理？这里面存在不同的意见，支持公证处受理的一方的理由是妻子是利害关系人，且手机也可认为是夫妻共有财产；另一方认为公证处不能受理，因为证据要受“毒树之果”规则的约束，证据必须遵守非法证据排除规则。本人认为丈夫与情人的通奸伤害了妻子与丈夫的婚姻关系，法律保护合法的婚姻，那么妻子是利害关系人，但这个厉害关系人不能破除手机持有人的隐私权。因为手机具有私密性，其内容系手机拥有人的隐私，是否可以利害关系破除丈夫的隐私权呢？我认为按照基本的法理学原理，可以将上述问题归结为自由与利益这两种法的价值的冲突问题。丈夫个人的通信自由可认为是自由，妻子保护自己的合法婚姻可认为是一种利益，因自由是法的基本价值，其位阶高于非基本价值利益，故妻子的利害关系不能破除丈夫隐私权。另外在所有权方面，按婚姻法规定一方专用的生活用品是一方的个人财产，例如毛巾、衣服、牙刷、脸盆等，从手机的使用率和私密性看，手机绝对可以算得上是现在人类的贴身物品，我认为完全可以将手机视为一方的生活用品，既而排除共有财产一说。最后，假设公证处受理了此案，那么作为证据的公证书将因侵犯隐私权而被法院不予采纳，这样公证就失去了意义，且还会因公证内容不合法被撤销，这于公证本质在于确保所公证的法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法不相符合，故公证处应该拒绝受理。

二、内容真实性问题

（一）手机短信可否成为公证证据保全的对象

首先我认为既然叫做证据保全公证，顾名思义保全的首先要是一个证据。那么要做公证保全的手机短信在理论上首先要是一个证据，证据要遵守非法证据排除规则，即毒树之果原则。其次我国法律要求诉讼中的证据必须具有真实性、合法性和关联性，三者缺一不可。《公证法》第二条规定：公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。这说明公证要求的真实性、合法性是指对有关事项的内容，手机证据保全公证的展开要以所保全的手机内容的真实性作为基础。而作为储存在手机中的短信可因储存介质不同。分为sim卡短信和手机内存短信，手机内存短信又可分为存储在手机自身固有内存中的短信和手机存储卡短信。我认为手机短信存在可改性这一缺点，因此，因其真实性难以查明，故不能作为公证证据保全的对象，分析原因如下：

手机短信作为证据的表现方式有三点：即发送短信的手机号码，发送及收到短信的时间，发送短信的内容。现在的手机已趋于智能化，对手机短信这个数据源可以用软件修改，比方说我现在在使用的诺基亚手机可以使用一款软件叫做短信骗子，这款软件有以下六大功能：1、可以在你设定的时间发送你所设定的内容到你的手机上；2、可设定内容：发件人姓名、发件人号码、短信内容、发送时间和日期；3、 可以任意将已读信息设为未读信息；4、可以任意修改已收到的信息内容，发件人姓名，时间5、 短信轰炸功能(一次发送多条同样信息)；6、移动信息文件等功能，其功能之强大不得不让人感叹科学技术的伟大。那么对于一条存储在申请人手机上的短信我们不得不打起问号：这条短信是真实的吗？对于现在阶段的手机短信本人认为无论是保存在SIM卡中的短信还是手机内存包括手机存储卡中的短信都不能确定其真实性，因为sim卡和手机存储中的短信可以互相转移，就算是一只再普通不过的手机，其sim卡中的短信也不能确定其真实性，因为我们不能排除当事人用同一张sim卡在另一只装有短信骗子软件的智能手机中伪造好短信并存储在sim卡中，然后在将sim卡装在普通手机中再去公证处申请手机短信保全公证。据此，我认为手机短信因不能证实其数据源的真实性而不能成为保全公证的对象。找到了原因，也就意味着找到了方法，本人认为对于那些已经时过境迁，对方不会再发送同样信息的情况，短信保全证据公证已无可为。但对于正在进行中的短信，即短信发送人还会发送类似短信或是将来将会发送相关短信，我认为可以做保全证据，方法如下：公证处可制备一专门的手机，最好为普通手机，事先经公证人员审查无异样，然后在接受当事人申请时留下其sim卡，将其sim卡装在公证处制备的手机中，然后密封保留在公证处，在一段时间后开启，那么就可以排除当事人自己利用手机修改短信这一情况，达到手机短信作为证据真实性的合格标准。也许有人会发问：那么当事人在上述情况下收到的短信是否是真实的呢？是否也能够利用短信骗子伪装第三人号码向受害者发送骚扰信息呢？因上文提到的手机软件只能利用软件自己给自己发信息，即不通过移动或联通的网络，故当事人要发送给对方信息需要通过移动或联通的网络，因为移动和联通的信息系统只能根据sim发送的信号来推定发送信息人的手机号码，而修改sim卡的信号要比装个软件难的多，公证员可以凭借自身的合理推断来确定此短信是否真实。本人认为依现在的公证实务情况，上述方法完全可行。

（二）对手机通话录音进行保全证据

现在的公证处大多制备了可对通话录音的座机，但有些当事人反映对方因怀疑公证处座机这个陌生号码而未接听电话，这种现像时有发生，那么申请人用自己经常在和对方联系的手机拨打对方号码时，对方往往会接听，并会放松警惕。那么手机通话录音如何进行呢？现存方法有两种，一种是申请人拨打的手机要打开其扬声器，通俗点就是要打开免提，以便能够对对方的回答进行录音，公证人员使用摄像将申请人的通话过程进行录音，但这种方法因为手机扬声器的质量好坏会影响到录音质量，且使用扬声器有时会使声音失真而有缺点。第二种方法即通过使用手机中的通话录音功能进行通话录音，本人认为使用申请人的手机不宜进行保全证据，因为当事人使用其手机将通话录制成音频片段存储在手机存储中，那么首先要确定存储在什么地方，公证人员首先要确定存储的位置是否空白，以避免申请人用事先录好的音频置换通话音频，其次还要实际试用申请人手机的录音功能，因为不能排除申请人将录音软件设置为对某一固定手机号码的通话不进行录音而会将原先在手机中隐藏的音频复制在保存路径中，这就对公证人员了解手机软件的相关知识提出了很高的要求，不利于公证处展开工作。我认为只要是基于手机软件那么要想证明通话的真实性也只能使用公证处原先已经制备好的装有录音软件的手机，公证人员只要将当事人的手机sim卡装入公证处制备的手机后，先监督申请人拨打的号码，其次在拨打过程中要及时开启录音软件，这样录音片段即会存储在手机内存中，公证处可以将内容刻录成光盘附在公证书内，其实质也就是对使用公证处的有录音功能的手机用申请人的sim卡拨打对方号码的通话进行录音，和使用录音座机电话无异。这样就解决了对保全的通话录音的真实性的审查问题，手机录音电话公证也能顺利、简便地展开了。

不可否认，科技进步对司法过程的三个主要环节——事实认定、法律适用和法律推理产生了重要的影响，我们公证人的法律思维也受到科技发展的影响和启迪，我坚信只要我们公证人敢于学习科学技术、敢于迎接科技的挑战，公证终将作为一种法律制约，在受到科技进步推动的同时防治并制约科技所带来的不利后果。

（浙江省绍兴市国信公证处 蔡 翁）